最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第380號上 訴 人 蔡太國訴訟代理人 王志哲 律師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳訴訟代理人 廖敏芳上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年11月28日臺北高等行政法院102年度訴字第1061號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國98年1月至99年12月間銷售臺北市○○區○○街○○巷○○○號5樓等6戶房屋及同市○○區○○○路○段○○○號等共用部分等15個停車位，銷售額合計新臺幣（下同）9,823,694元，經被上訴人查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅額491,185元外，並依行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額491,185元處2倍之罰鍰982,370元。上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原判決既認定財政部95年12月29日台財稅第00000000000號函釋（下稱財政部95年12月29日函釋）係財政部依法定程序發布，並未違反法律保留原則，亦與租稅法律主義無悖，則財政部95年12月29日函釋即具有補充法令適用、限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，並可拘束被上訴人，惟原判決另謂不適用財政部95年12月29日函釋所發布「自97年1月1日起」之文義，顯非妥適；如謂財政部95年12月29日函釋並無限縮營業稅法規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，則就購買房屋或標購法拍屋再予銷售之情形，當應自「營業稅法公布施行之時起」課徵營業稅，而非如財政部95年12月29日函釋所規定「自97年1月1日起」課徵營業稅。又原判決並未就上訴人主張應適用財政部95年12月29日函釋「自97年1月1日起」課徵營業稅之規定，於理由項下適當地表示其法律上意見，顯有違法情事。另個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如不符合財政部95年12月29日函釋所列之相關要件之一者，縱使自97年1月1日起，亦無須課徵營業稅。然被上訴人從核課、復查、訴願及訴訟各階段，從未指摘上訴人究竟係符合財政部95年12月29日函釋之何要件而須繳交營業稅，且以「營業人並不以法人、組織體之事業為限，個人以營利為目的之私營企業亦屬之」為其結論，原判決亦未加以審認，顯有違法情事。（二）依營業稅法第6條規定，上訴人為個人，非公營、私營或公私合營之事業、機關、團體、組織等，自非營業稅法上所稱之營業人，惟原判決遽認「個人以營利為目的之私營企業亦屬之」，顯與營業稅法第6條之文義不符。又上訴人購入系爭法拍屋之時間為民國92、93、95年間，依營業稅法第6條及財政部95年12月29日函釋之意旨，斯時上訴人並非營業人，自無上開法規之適用，則原判決未詳查上訴人於購入房屋時，是否為營業人即遽為不利之判斷，顯非妥適。另上訴人於92、93、95年間既非營業人，自無須依營業稅法第35條第1項之規定申報進項稅額。且原判決未曉諭兩造為適當完全之辯論，遽以出售筆數認定上訴人交易房屋超出一般房屋為固定資產之使用特性，為上訴人不利之判斷；又交易房屋有無超出一般房屋為固定資產之使用特性，係屬房屋交易是否可用自用住宅稅率或一般稅率之判斷，而非為上訴人是否為營業人之判斷。（三）上訴人舉被上訴人於財政部稅務入口網稅務新聞及上訴人就出售系爭房屋均依法申報綜合所得稅等證據；且經計算，上訴人繳交營業稅比繳交綜合所得稅有利，上訴人仍繳交綜合所得稅之情，可見上訴人確無故意過失。又依課稅公平原則，被上訴人自不得僅對上訴人苛求於繳交綜合所得稅後，再課徵營業稅，不但對上訴人重複課稅，且有違憲法租稅法律主義及租稅平等原則之要求。（四）上訴人於原審程序聲請調查證據，請求調閱臺灣臺北地方法院95年度執字第26531號民事執行卷宗、臺灣新北地方法院91年度執字第16884號民事執行卷宗、臺灣士林地方法院92年度執字第17270號民事執行卷宗等卷宗，此攸關上訴人是否合於財政部95年12月29日函釋所稱營業人之定義，惟原判決未依法調閱，亦未說明不調閱之理由，顯有不適用法則、適用不當、理由矛盾、理由不備等語。
四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：營業稅法中有關稅捐主體（即營業人）資格之認定，係著重其表現在外之行為，凡具備從事勞務或貨物銷售行為之權利主體，即屬營業人，個人以營利為目的之私營企業亦屬之；被上訴人為因應財政部95年12月29日函釋，因而發布新聞稿，目的即讓從事類此交易之個人有充分瞭解法令及於97年1月1日前依規定辦理營業登記之機會，該新聞稿及財政部95年函釋，並無限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力；營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，未依規定申請營業登記而營業之營業人，如經主管稽徵機關查獲未履行定期申報之義務，於查獲後始提出之進項稅額，自與得扣抵銷項稅額之要件不符；應辦理營業登記並課徵營業稅者，並不因其已在個人綜所稅申報財產交易所得而受影響，良以營業稅法與所得稅法之規範與目的各異，尚難藉詞已申報綜所稅，即冀求免除其為營業人之納稅義務；上訴人違反行政法上義務之行為，縱非故意，亦有應注意能注意而不注意之過失等語，業已詳述其判斷之依據及得心証之理由。經核上訴意旨，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
書記官 王 福 瀛