最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第30號上 訴 人 漢唐光電科技股份有限公司代 表 人 徐國良訴訟代理人 黃當庭 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國102年10月18日智慧財產法院102年度行商訴字第80號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。另證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。
二、緣上訴人前於民國（下同）101年7月31日以「太陽神」商標（下稱系爭商標，如原審行政判決附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第6類「金屬製鑰匙圈、金屬製鑰匙環、金屬製鑰匙鍊圈」商品；第14類「手環」商品；第16類「筆記本」商品；第25類「T恤、衣服、服裝」商品；第26類「手機吊飾品」商品及第28類「運動用護腕、啦啦隊用加油棒」商品，向被上訴人申請註冊，經其審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第00000000號「太陽神」商標（下稱據以核駁商標1，如原審行政判決附圖2所示）及註冊第00000000號「曜越太陽神Tt APOLLOS Therm-altake及圖」商標（下稱據以核駁商標2，如原審行政判決附圖3所示）構成近似，復均指定使用於相同或類似之商品，且據以核駁商標具一定程度識別性，系爭商標之註冊應有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以102年2月26日商標核駁第0000000號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、本件上訴人對於智慧財產法院102年度行商訴字第80號行政判決上訴，主張：㈠被上訴人曾以據以核駁商標2與註冊第00000000商標、註冊第00000000號商標，均有相同或近似之「太陽神」、「APOLLO」字樣而構成近似商標，函請訴外人曜越科技股份有限公司（下稱曜越公司）補充說明，並准許曜越公司上開商標註冊之申請，足證被上訴人亦認本件據以核駁商標2與其他有「太陽神」、「APOLLO」字樣之商標，縱有相同之「太陽神」中文字樣，亦不構成近似，惟原判決不察，遽以系爭商標與據以核駁商標2均有「太陽神」中文字樣，率爾認定被上訴人駁回本件申請為有理由，明顯違反本院93年判字第214號判決及行政程序法第6條、憲法第7條所揭示之平等原則，且原判決未說明上訴人所舉經被上訴人核准之其他案例商標，究竟在「個別意義」上有何不同，又如何與系爭商標「意義有別」，率爾駁回本件訴訟，有判決不備理由、未憑證據之違法。㈡本院93年度判字第1594號判決指明「通體觀察原則亦為判斷服務標章是否近似之重要原則；惟其與前開構成主要部分之判斷原則間，並無主要與補助（或次要）之關係，應適用何原則作為判斷服務標章，應依個案客觀情節適用之」；惟原判決先稱通體觀察原則為商標是否構成近似之審查標準，嗣又以構成主要部分判斷原則審查本件所涉商標是否構成近似，顯有判決理由矛盾之違法，且原判決未說明何以據以核駁商標2之卡通圖案並非該商標之主要或顯著部分，益證原判決確有判決理由矛盾、理由不備之違法等語。經查：（一）上訴意旨所引前揭本院93年度判字第1594號判決已論明：「．．．通體觀察原則亦為判斷服務標章是否近似之重要原則；惟其與．．．構成主要部分之判斷原則間，並無主要與補助（或次要）之關係，應適用何原則作為判斷服務標章，應依個案客觀情節適用之。本件原審認定原審參加人據以異議之註冊．．．等二件服務標章相較，均有相同之外文『．．．』，經原審參加人．．．之經營推廣後，於系爭服務標章申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢標章，據以異議服務標章包含外文『．．．』，自容易吸引消費者之注意，而構成其服務標章圖樣之主要部分。非如上訴人所稱『．．．』僅屬不具特定識別性，或僅具文字弱識別性；換言之『．．．』已具特別顯著性，而系爭審定第．．．號服務標章，係由外文『．．．』、『．．．』自左而右排列組成，則被上訴人判斷系爭服務標章與據以異議服務標章近似與否，捨『通體觀察原則』，而採構成主要部分之判斷原則，核無違誤。次按行政程序法第6條規定：『行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇』，即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則『等則等之，不等則不等之』行政法理。比較商標、標章採行『個案審查』原則而言，行政法平等原則之適用，應採嚴謹態度，除非有絕對證據證明兩商標、標章十分近似，否則無平等原則之適用。．．．」等語甚詳。（二）本件上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重申前詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷；或以上訴人主觀歧異見解，就原審所為論斷，泛指其論斷矛盾或違反平等原則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 莊 俊 亨