最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第321號上 訴 人 黃振宏訴訟代理人 陳世明 律師被 上訴 人 屏東縣萬丹戶政事務所代 表 人 黃素珍
參 加 人 簡彩倫上列當事人間戶政事件，上訴人對於中華民國102年12月12日高雄高等行政法院102年度訴字第301號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人之岳母楊靜兩女士於民國101年11月19日前往被上訴人機關，以新生兒之祖母的身分，申辦其女即參加人與上訴人所生之子之出生登記，並以新生兒父母意見不合，子女姓氏約定不成為由提出申請。被上訴人審查及調查後，由楊靜兩當場抽籤決定新生兒之姓氏，經抽籤結果為從母姓，乃依楊靜兩申請登載之新生兒姓名「簡志宇」確定其本名而辦理出生登記。嗣上訴人知悉後口頭表示不服，被上訴人以101年12月7日屏萬戶第0000000000號函復上訴人（下稱第1次處分），經上訴人提起訴願，由屏東縣政府以102年屏府訴字第2號訴願決定撤銷第1次處分，並命於2個月內另為適法處分。被上訴人重新調查後，認上訴人與參加人間確有「子女姓氏約定不成」之事實，遂以102年3月25日屏萬戶第00000000000號函（下稱原處分）通知上訴人有關新生兒出生登記訴願案，經審認出生登記應予維持。上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）參酌民法第1059條第1項之修法說明以觀，父母間對未成年子女從姓問題僅「比照處理方法」解決，可見未成年子女之從姓與命名權，仍歸父母，始可妥適解釋修正說明中「子女從姓為『實體事項』」及合於「該條文所規範權利主體」前後一致之理論；至若戶籍法第29條所定申請人（僅具備戶籍登記申請之資格），除生父母外，其餘申請人並未列入民法第1059條所定之權利主體，可見父母以外之人為出生登記申請人時，僅有申請登記權，並無逕行抽籤之權利，依據民法第1059條第1項規定抽籤決定子女從姓時，仍應優先通知雙方父母親自到場抽籤，惟有父母經通知未前來抽籤時，始得適用戶籍法相關規定，否則無異架空民法第1059條。又民法第1059條第1項規定之主體乃限於未成年子女之生父母，文義明確，自無原判決所謂「雖未明訂由何人抽籤」之情，遑論民法修法意旨僅引用戶籍法關於「抽籤決定從姓方式處理無約定或約定不成情事」，僅係優先由未成年之生父母決定或抽籤之，並未排斥戶籍法之適用等情，原判決顯有適用法規不當、理由矛盾之違法。（二）本案事實經過，乃被上訴人未能先予詳實行政調查上訴人與參加人有無民法第1059條所定「無約定或不能約定」之情形，即違法由訴外人楊靜兩先行抽籤，惟原判決未予指摘，逕以援引公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約）所稱之「立即性」提供保護之精神，顯未確切適用民法第1059條之情事。又訴外人楊靜兩並無對新生兒為「從姓」、「命名」之權，然參酌參加人所稱「…參加人委請娘家父親敦請專業人士為新生兒取好黃姓及簡姓之名字各數個…」，及所提出之相關證物影本，顯然「志宇」之字跡與其它取名所填寫字跡相差甚大，顯事後填上，且依取名之筆畫中亦可得知，「簡」字為姓時，有「振、斌、偉」字與「安、全、宇」字為1組之命名選擇，可見命名「志宇」顯非事前所取而係事後臨訟造假。另依實務作法可知，可先抽籤決定新生兒從姓後，日後再補呈命名，甚而日後至戶政事務所辦理新生兒之命名事項，亦得再為抽籤決定從姓，可見原判決顯與戶政實務運作有違，且有適用法規不當、理由不備之違法。（三）本件被上訴人未遵第1次處分已遭屏東縣政府撤銷，並未依法將上訴人之子之出生登記為塗銷，並重新辦理之，已有所不當在先；復以原處分未有違法之處為由，作出予以維持原處分之行政處分，顯有違反司法院釋字第386號解釋、行政程序法第118條、訴願法第95條、第96條、戶籍法第23條等之意旨，原判決亦未指摘，顯有適用法規不當之違法。（四）本件原處分之作成，被上訴人僅憑訴外人楊靜兩及參加人間片面之詞為據，即遽行認定上訴人與參加人間有約定不成之情事，且被上訴人僅以電詢方式而未通知上訴人及參加人前去戶政事務所抽籤，被上訴人顯有行政上調查並未詳盡之情事。又上訴人從未遇過被上訴人所為之行政調查，則被上訴人為本件行政調查，顯有違反行政程序所保障當事人之程序參與權甚明；縱嗣後被上訴人另曾電詢上訴人之委任律師，就相關事項為商議，然該商議之內容，並無一項與行政調查有關。另原處分所依憑者為台灣屏東地方法院101年度司暫家護字第725號民事暫時保護令，該保護令與本件有無約定不成或不能約定之情事無涉，顯見被上訴人已違反行政程序法第6條、第8條、第9條、第36條、第39條第1項及第43條無疑等語。
四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：出生登記係屬初次設定之戶籍登記，其內容包含確定新生兒本名之姓名登記在內，兩者結合為一，不能分割獨立為之；民法第1059條第1項修法目的在於配合戶籍法49條第1項前段採一致性之規定，並無推翻戶籍法第49條第1項前段規定由申請人抽籤決定之立法意旨；戶籍法第29條第1項將祖父母、戶長、同居人或扶養人同列為出生登記之適格申請權人，即是承認渠等與出生兒童間，在血緣、身分、生活事實上，有類似父母子女地位之關係，故戶籍法第29條第1項、第49條第1項規定除賦與申請適格之人申請權、抽籤權外，應進而賦與為出生兒代立名字之權利；本件被上訴人依訴外人楊靜兩之申請、抽籤結果，作成第一次處分之出生登記，遭訴願機關決定撤銷，則其失效者僅限於登記事項之行政處分，被上訴人須重新作成者限於同一事項範圍，至於訴外人楊靜兩之抽籤行為及其抽籤結果，均非屬行政處分之範疇；被上訴人依訴願決定撤銷第1次處分發回之意旨，另行作成之原處分，觀其記載內容，已足以明瞭處分函主旨所示出生登記應予維持，尚無違反行政程序法118條、未遵照訴願決定意旨重新另為處分等情；行政機關應進行何種方法之行政調查、須調查至何種程度，除有強制調查程序之特別規定外，概屬任意調查程序，本件尚無瑕疵可言等語，業已詳述其判斷之依據及得心証之理由。經核上訴意旨，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 劉 穎 怡法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
書記官 王 福 瀛