最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第331號抗 告 人 劉玉秀上列抗告人因與相對人臺中市政府間損害賠償等事件，聲請法官迴避，對於中華民國103年1月7日臺中高等行政法院102年度聲字第27號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：臺中高等行政法院承審該院101年度再更二字第1號損害賠償事件之受命法官劉錫賢，雖與該事件更審前之原裁判（該院99年度再更一字第2號）法官相同，並未違反行政訴訟法第19條第5款之規定。抗告人雖主張監察院對劉錫賢法官提出彈劾並移送司法院審理，由監察院之彈劾案文中得知，劉錫賢法官因違反公務員服務法相關規定致遭監察院彈劾，顯見其法律見解顢頇與遵守法律道德之低落，若仍由其審理抗告人之案件，恐難期公平與適法云云，惟依監察院彈劾案文所載，劉錫賢法官係因定期申報財產被發現，為其家族公司之股東且其所持有股份總額超過該公司股本總額百分之十，致違反公務員服務法第13條第1項之規定而受彈劾，並非劉法官承辦案件有所疏失，亦非其法律見解顢頇，究與所謂「法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨」等情節有別，亦無從因之即謂法官有「足疑為不公平之審判之客觀事實」，抗告人執以主張劉錫賢法官參與系爭更審事件有偏頗之虞，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項之規定，應予迴避云云，核無足採。此外，復查無劉錫賢法官有行政訴訟法第19條其他各款所列應自行迴避之情形，而抗告人亦未能舉證證明劉法官有應自行迴避之事由，或足認其執行職務有偏頗之情事，其聲請為無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：㈠、依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，有其他情形足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，抗告人因劉錫賢法官長期違反公務員服務法而不自知，迄監察院約談並彈劾始知違法，此種錯誤之法律認知，實不適宜擔任本案（臺中高等行政法院承審101年度再更二字第1號損害賠償事件）之承審法官。本案更審前即臺中高等行政法院99年度再更一字第2號判決，劉錫賢法官亦係違反土地法之規定而判決，抗告人認為劉錫賢法官就是有此錯誤之見解，才會造成其被監察院彈劾。此即抗告人主張之「基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實」，故劉錫賢法官自應迴避本案之審判。㈡、再者，劉錫賢法官述既係前述臺中高等行政法院99年度再更一字第2號裁判之受命法官，依司法院釋字第256號解釋意旨，參與更審前審判之法官於本案亦應迴避，以確保憲法賦予人民提起訴訟及受公平審判之權益等語。
四、本院查：
(一)按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避。……
二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。次按同法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」查本條第5款於民國99年1月13日修正公布前固規定：「曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」即法官應自行迴避之事由係包含參與該訴訟事件更審前之原裁判者。惟此「參與更審前裁判」之應自行迴避事由，業於99年1月13日修正時予以刪除，修正理由為「配合民事訴訟法第32條第7款」規定；而民事訴訟法該部分之修正理由係因：①同法第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎（行政訴訟法第260條第3項亦有類似之規定），故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗而有迴避之必要。②若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。從而，現行行政訴訟法第19條第5款，並不包括更審前裁判之法官在內。再按司法院釋字第256號解釋係謂：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。」可見此號解釋係針對最高法院有關再審之判例為違憲之宣告，並闡述「法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平」之意旨。依前揭行政訴訟法第19條及民事訴訟法第32條之修正理由，並參酌行政訴訟法第260條第3項「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」之規定，參與更審前裁判之法官再參與該訴訟事件之更審裁判，於當事人之審級利益並無影響。故現行行政訴訟法第19條第5款規定，並不因司法院釋字第256號解釋，而得謂有違憲情事，更不因此而得認法官之應自行迴避事由包含「曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判者」。
(二)經查，依原審卷附監察院之彈劾案文所載，劉錫賢法官係因個人身為其家族所設立公司之股東，且其持有股份總額超過該公司股本總額百分之十，致違反公務員服務法第13條第1項之規定而受彈劾，並非其承辦案件偏頗、見解錯誤或有其他疏失，更非其對於本案之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，不能因其上開受彈劾情事，即謂客觀上足疑其審判為不公平。抗告人主張劉錫賢法官長期違反公務員服務法而不自知，足認其法律見解錯誤，客觀上有足以懷疑其就本案為不公平審判之事實，核係其個人主觀之臆測，無足採取。
(三)抗告意旨復以劉錫賢法官曾參與本案更審前之臺中高等行政法院99年度再更一字第2號事件之裁判，且係受命法官，依司法院釋字第256號解釋，於本案亦應迴避等語。惟按行政訴訟法第19條第5款規定「曾參與該訴訟事件之前審裁判」者，依其立法理由所載，不包括曾參與該訴訟事件之更審前原裁判之法官，亦不因司法院釋字第256號解釋，而得謂有違憲情事，更不因此而得認法官之應自行迴避事由包含「曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判者」已如前述，抗告人此部分主張亦不足採。
(四)綜上，抗告人聲請法官劉錫賢迴避，核與上開規定及說明不合，所請殊非可採，抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 姜 素 娥法官 許 金 釵以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 彭 秀 玲