最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第426號上 訴 人 陳玉蓮訴訟代理人 王炳人 律師被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國102年12月4日臺中高等行政法院102年度訴字第266號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決如何之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人為在其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段998-2、999-5、1047-1地號等3筆土地（下稱系爭土地）上新建建物，先於民國99年間委託建築師向被上訴人申請指示建築線，因被上訴人疏未注意系爭土地○○○鎮○○街○○巷道（下稱系爭巷道）穿越，乃於99年11月11日以府商字第0990211339號核准指示建築線後，上訴人再於100年1月5日依該指示建築線委託建築師繪製建築書圖，向被上訴人申請新建建造執照，經被上訴人審認其所附建築線指示（定）圖之建築線指示於立達街（12米計畫道路已開闢完成），因被上訴人未進行現勘，即以都市計畫圖核發建築線指示（定）圖。嗣被上訴人查閱建築地籍套繪圖，發現穿越上訴人建造執照申請基地之系爭巷道，乃78年依據臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條第1款規定認定為現有巷道，已有合法建築物以該巷道申請建築，迄今逾20年，經通知上訴人改正未果，遂以101年12月11日府商建字第1010247224號函（下稱原處分）通知建築師並副知上訴人略以：「主旨：…申請新建建造執照乙案，已逾通知改正期限，予以駁回，請查照。說明：一、復貴事務所100年1月5日申請書件。二、本案不合規定事項如下：（一）經查本府建築套會圖，龍鳳段999-5地號及998-2地號部分土地已認定為巷道。（二）部分書類及圖面誤繕。…。」等語，而否准上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：系爭巷道雖然於68年1月10日有門牌號碼21號設籍於此，然當時僅係供該戶人家通行之用而已，並非供不特定人通行之用；而於72年開始，固陸續有同巷門牌號碼1、3、19號設籍，然於95年10月25日時，系爭巷道北邊早已開闢有立達街，西邊開闢有環市路0000000街○○○○巷道所經過之土地外，其餘坐落於該巷與立達街間之土地即苗栗縣○○鎮○○段998、998-2、998-3、999-1、999-2、1000-2、1004地號土地均為空地，其上並舖設柏油路面，非必需依照系爭巷道所留存之原巷道軌跡通行。原判決就立達街究竟係於何時開始開闢通行之使用，及上開空地自何時形成等攸關系爭巷道是否繼續存在而未曾中斷，未依職權詳加調查，亦未曾至現場勘驗系爭巷道之使用現況情形，有違行政訴訟法第125條、第133條規定之應調查而未依職權調查證據之違法。又上訴人提起確認公用地役權不存在之訴，依司法院釋字第400號解釋理由書，被上訴人應就其主張公用地役權關係存在負舉證之責。原判決逕謂上訴人就上述998-2、998-3、1000-2地號土地「負有保持目前空地狀態，而供公眾通行使用之義務」負舉證責任，顯有違反舉證責任分配法則。再原審未至現場實地勘驗系爭巷道周圍之環境，僅憑被上訴人所提出之書面資料、空照圖形式審理，如何能確知系爭巷道是否自始即具有通行之必要性而未曾中斷，復未依職權調查門牌號碼21號房屋是否另有道路可供通行，原判決於此亦有應調查證據而未予調查之違法等語。雖以該判決違背法令為由，然原判決已論斷：系爭土地中之999-5（全部）、998-2及1047-1（該2筆為部分）地號土地，與同段999-3、999-4及1033等地號土地，所連接而成之系爭巷道，係供苗栗縣○○鎮○○街○○巷○號○○號、19號及21號等房屋所共同使用對外通行之道路，並連結立達街及環市路○段，及其他市區道路通往各地。且訴外人葉武生為在同段1043地號土地（位於系爭土地南邊）上建築房屋（基地為三泰街94巷1號），於73年5月1日向被上訴人申請建築線指示（定），係以系爭巷道為現有道路，經被上訴人所屬建設局於73年5月7日核發建築線指示（定）圖在案。再訴外人福桐工業社（代表人黃玉英）為在同段10
40、1041及1042地號土地（位於系爭土地北邊）上建築房屋，於78年間向被上訴人申請建造執照，亦係以系爭巷道為現有道路（寬度4.85公尺），經被上訴人所屬建設局根據現場狀況予以製圖套繪，並核發78栗建管竹字第034號建造執照，該屋於78年8月11日完工後，該建設局於78年9月4日核發栗建管竹字第199號使用執照在案。又三泰街94巷1號門牌初編日期為73年12月4日，訴外人林樹等人於84年6月14日遷入該址迄今；同巷3號門牌初編日期為72年2月9日，訴外人林福桐等人於74年11月25日設址遷入該址迄今，該屋現在僅能以系爭巷道出入而對外通行；同巷19號門牌初編日期為78年8月7日，訴外人林素君等人設籍遷入該址迄今，該屋現在亦僅能以系爭巷道出入而對外通行；同巷21號門牌初編日期為68年1月10日，訴外人陳慶河、王品超等人分別於68年3月8日及84年6月15日設籍遷入該址迄今，該屋設有2門，其中行人可直通環市路○段，惟車輛則須經系爭巷道始能通行該路。另就78年10月4日、85年3月24日及95年10月25日林務局農林航空測量所之航照圖觀之，78年間系爭巷道附近之交通狀況，僅東邊開闢三泰街，系爭巷道西南端連接1條小路可對外出入，此外無法對外通行；至85年間時，系爭巷道西邊已開闢有環市路○段○○○○巷道北邊之立達街當時尚未開闢，故系爭巷道附近居民要由三泰街通往環市路○段，僅能透過系爭巷道始能便捷通行環市路○段；又95年間時，系爭巷道北邊之立達街雖已開闢，但上開94巷3號、19號房屋，僅能以系爭巷道出入而對外通行，而同巷21號房屋雖設有2門，但該戶之車輛必須經過系爭巷道始能通行附近道路，前已述及，足見自68年間起，即有住戶陸續設籍於系爭巷道兩側之房屋，並以系爭巷道為對外通行之必要及唯一之聯絡道路，連結以後陸續開闢之三泰街、環市路○段○○○街及其他市區道路等，供系爭巷道內住戶及其他不特定公眾所使用通行而通往各地，依據一般經驗法則及論理法則，該住戶等之特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而其他不特定公眾亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路。而自68年間起，系爭巷道內既陸續有住戶設籍居住，另73年間起，亦有起造人以系爭巷道為現有道路指定建築線，取得建造執照及使用執照，建屋居住，可見系爭巷道所在位置之土地所有權人，並無阻止行為，迄今至少歷經33年以上，均未曾中斷。縱上述立達街開闢通行後，同巷1號及3號房屋面臨立達街，似可直接通行於該街，惟該2住戶與立達街間，尚隔有上述998、998-2、998-3及1000-2等地號土地，而上開土地中之998-2地號雖有一部分為系爭巷道所在，惟其另外部分及同段998、998-3及1000-2地號土地，則非系爭巷道之用地，目前各該土地雖為空地，但其土地所有權人可以合併後作為建築用地等之合法使用，且上訴人亦未舉證證明該等土地所有權人負有保持目前空地之狀態，而供公眾通行使用之義務。則系爭巷道既因供不特定之公眾通行多年，且年代久遠而未曾中斷，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路公用地役關係之要件，自屬既成道路，而確有公用地役關係存在，故不能以事後因立達街及環市路○段開闢後之情事變更，而改變其已形成之既成道路公用地役關係。上訴人若認系爭巷道已非供不特定之公眾通行，而符合改道或廢道之要件，應依自治條例第7條規定向被上訴人申請改道或廢道，要非可據此否定系爭巷道已形成既成道路公用地役關係等得心證理由甚詳。經核上訴理由，乃就原審認定事實及證據取捨之職權行使，指摘為不當，暨就原審無關系爭巷道存在公用地役關係論斷，而係就系爭巷道外經上訴人主張亦得供通行之上開空地之論述，執司法院釋字第400號解釋理由書謂有悖舉證責任分配法則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 吳 玫 瑩