最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第540號上 訴 人 鹿天工程顧問有限公司代 表 人 邱文志訴訟代理人 胡昇寶律師被 上訴 人 彰化縣二水鄉公所代 表 人 陳奇煒訴訟代理人 陳錦芳律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺中高等行政法院102年度訴字第223號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、被上訴人為辦理彰化縣二水鄉土木、水利、疏濬清淤、道路橋樑及景觀綠美化等工程，委託上訴人進行該採購工程規劃設計監造，雙方並於99年12月1日訂立「二水鄉土木、水利、疏濬清淤、道路橋樑及景觀綠美化等工程集中採購工程規劃設計監造委託服務」工程委託技術服務契約書（下稱系爭契約），契約效力自訂約次日起至100年12月31日前，被上訴人承辦之所有工程全部施工完竣，經被上訴人派員驗收完成，製作工程結算書及辦理請款完畢為止，而上訴人之工作內容則包括工程之規劃設計及工程監造（含監工），負責代表被上訴人於施工期間監造各分案工程，並派員駐在工地，確實依照工程契約書表監督承包商施工，負責工程施工之工程品質之控制及查驗工程款估驗表之查填並核發運送公共工程剩餘土石方流向證明文件等事項。嗣被上訴人與訴外人健城營造有限公司（下稱健城公司）於100年12月6日訂立○○○鄉○○村○○路○段排水改善工程」（下稱系爭工程），工程自101年2月24日開工，工期80日曆天，預定於101年5月14日完工，其工程之規劃設計及工程監造（含監工）應由上訴人負責。惟被上訴人於101年4月2日會同上訴人至系爭工程○○○區○○○○路與○○路交叉處高低落差改善情形時，發現第一工區土溝施作有異常現象，遂立即填報工程督導紀錄，並以101年4月2日二鄉建字第1010002990號函檢送系爭工程督導紀錄，命被上訴人所屬建設課依督導紀錄指示事項辦理，另通知上訴人應儘速釐清土溝清淤及護坡整修是否涉及超挖等情。隨後，被上訴人復以101年4月3日二鄉建字第1010003048號函檢送系爭工程督導紀錄，命被上訴人所屬建設課依督導紀錄指示事項辦理，並通知上訴人應於3日內釐清鐵路旁承包商所為之挖方是否符合設計及挖方之流向，且應於101年4月6日前提送監造日誌等情。嗣上訴人以101年4月6日鹿顧字第10104014號函（被上訴人於101年4月9日收受）函覆被上訴人略以：「第一工區施作土溝部分，原設計寬度約1.5公尺，深度約0.5公尺至0.7公尺，現場施作土溝寬度約3.5公尺至4.8公尺，而深度為0.7公尺至0.9公尺，明顯與原設計圖說不符。依據原設計圖（圖說1-8補充說明第六條）本工程之土方除原地回填方可使用外，不得外運，施工單位所運出之土方有明顯違法之虞，而現場工地所超挖之土方量，須現地收方，再次計算後另函文呈送。」等語；另上訴人以101年4月13日鹿顧字第10104073號函報被上訴人超挖土石總數量約為2,122.56立方公尺，經被上訴人勘查，堆置於○○○段521-17地號之土石數量為432.78立方公尺，短少1,689.78立方公尺等語。雖施工廠商健城公司以101年4月16日健營字第10104007號函覆稱其尚有部分土方堆置○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上，惟上訴人以101年5月2日鹿顧字第10104240號函提出說明，表示「堆置場內之土方與本工程第一工區之土方種類不同，本工程第一工區之土方為黃色砂質性土，而堆置場內之土壤較接近於廢棄物夾雜黏質土壤……。」等語。另被上訴人於101年5月28日至現場會勘時，發現第一工區0k+000至0k+031處溝底高程有問題（溝底應有高低落差以利排水），遂請上訴人加以確認是否符合原設計，並以101年6月8日二鄉建字第1010005386號函檢附現場會勘紀錄寄送上訴人，惟上訴人遲不回覆，經被上訴人以101年6月18日二鄉建字第1010005779號函催請上訴人確認後，上訴人雖以101年7月3日鹿顧字第10106126號函確認溝底高程與設計相符，惟經被上訴人現場檢測該溝底高程與設計不符，再以101年7月6日二鄉建字第1010006410號函請上訴人儘速提出說明以釐清相關責任後，上訴人始以101年7月16日鹿顧字第10107039號函覆被上訴人坦承略以：「現場檢測後其高程確有因施工時，控制高程點不當，造成現場無法順暢排水，且φ90公分排水管涵埋設位置未依設計圖埋設……」等語。因此，被上訴人乃據以認定上訴人確有監造不實之情形，並以101年7月17日二鄉建字第1010006763號函：
「因貴公司於辦理本工程監造時，未派駐監造人員常駐工地切實負責監工，明顯監造不實，致施工廠商於履約期間，超挖土石及擅自外運（估算數量約2,122.56立方公尺），土方處理未依契約施作，係因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。」通知上訴人。上訴人不服，提出異議，主張略以：「依招標機關與施工廠商所訂立之工程契約書規定第11條第4項：『乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序』，另設計圖1/8圖號補充說明第6項載明：『開挖之土方除需利用填方外，多餘方承包商需現場整平不得外運，且無妨礙交通順暢及環境衛生，故本案係因施工廠商未依契約圖說及相關規定擅自將土方外運而造成』……。」經被上訴人審理上開異議函後，復以101年8月3日二鄉建字第1010007461號函覆上訴人略以：「其超挖之數量2,122.56立方公尺，並非1.5至2.5天可完成外運，貴公司所述悖離事實，並已違反本工程委託技術服務契約書第8條、第19條、第20條暨政府採購法第101條第1項第10款規定，本所依規定將刊登政府採購公報。」上訴人再不服，於101年8月14日向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會作成101年8月27日工程訴字第10100310091號函後，被上訴人以101年9月5日二鄉建字第1010008358號函自行撤銷上開101年7月17日函及101年8月3日函所為行政處分，並依行政院公共工程委員會101年8月27日函續辦。隨後，被上訴人先以上訴人於監造系爭工程時，有明顯監造不實違反契約之情形為由，以被上訴人101年9月17日二鄉建字第1010009009號函終止雙方之系爭契約，嗣並以上訴人明顯監造不實，而有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，作成101年10月18日二鄉建字第1010010235號函，通知上訴人將刊登政府採購公報。上訴人不服，復提出異議，經被上訴人101年10月31日以二鄉建字第1010010537號函覆駁回後，上訴人再向行政院公共工程委員會提出申訴遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院即臺中高等行政法院102年度訴字第223號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人主張略以：㈠依系爭契約第8條第5項約定為「乙方所派駐施工現場常駐監造人員如未依規定到場辦理監造作業，並經甲方查證屬實，相關罰則如下：⒈經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定到場監造次數累計3次，甲方得扣除乙方監造費用10％。⒉經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定到場監造第4次起，每次甲方得再扣除乙方監造費用10％；累計扣除監造費用達50％時，甲方得逕行終止契約，未付款不予給付。⒊乙方如有明顯監造不確實之事實（包含申報竣工不確實，土方處理未依契約施作等），每次甲方得扣除乙方監造服務費用50％，最高得扣除乙方監造服務費用100％，甲方並得撤換監造人員或終止契約，未付款不予給付。」是縱認上訴人有明確監造不確實之事實，惟之前上訴人並無任何監造不實之行為，被上訴人以兩造系爭合約第8條約定逕行終止契約，自不合法。更何況本件合約糾紛，係因施工廠商擅自超挖土石，且已外運，此並未得到上訴人同意，完全係施工廠商個人所為，並非完全可歸責於上訴人，且上訴人之監造人員亦無涉及施工廠商之不法或包庇行為，此更足證，被上訴人逕行終止契約，並不合法。㈡依行政程序法第7條、第10條規定，本件上訴人對於系爭契約所包含之13項工程，已如期如質完成12項工程，對於系爭工程之實際累計進度亦完成98.65％。如容被上訴人逕行終止契約，勢必對上訴人之損害甚大，被上訴人為如此處分，亦有違比例原則。且兩造契約條款亦非約定必得終止契約，亦有罰款等行為，來達成被上訴人為行政行為之目的，此亦足以約束上訴人儘速完成系爭工程，以符合人民利益。而依政府採購法第102條第3項規定，機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提異議或申訴，或提申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。現被上訴人僅因施工廠商之個人行為，即逕行終止與上訴人之契約，且欲依政府採購法第
101、102條之規定辦理，此舉必使上訴人日後無法參與公共工程採購之投標，而蒙受巨大損害。㈢本件系爭工程費用僅126萬元，而上訴人之設計監造費用僅佔工程款3.2％僅約3萬餘元，而被上訴人捨棄罰款之方式而逕予上訴人停權之處分，其處分實屬過重，亦有違反比例原則之適用云云。經查上訴人之上訴理由，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係執其歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其有不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 惠 欽法官 許 瑞 助法官 劉 穎 怡法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
書記官 彭 秀 玲