最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第685號上 訴 人 英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司代 表 人 封偉倫訴訟代理人 林昇平 會計師
李佳華 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年2月13日臺北高等行政法院102年度訴字第47號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、上訴人經人檢舉於民國87年11月至91年12月間，銷售貨物合計新臺幣（下同）125,353,506元，短漏開統一發票（下稱發票）並漏報銷售額，短漏營業稅計6,267,675元；又給付租金與各合作店124,540,678元（不含稅），未依法取得憑證；另銷售貨物378,490,022元（不含稅），應開立發票與消費者，卻開立給各合作店，未依法給與他人憑證。案經臺北市稅捐稽徵處查獲後，移由被上訴人審理結果，核定上訴人逃漏營業稅計6,267,675元，除補徵所漏稅額外，並按所漏稅額處5倍罰鍰計31,338,300元（計至百元止），另按其未依規定給與他人憑證之金額378,490,022元處5%罰鍰計18,924,501元，及按其未依規定取得他人憑證之金額124,540,678元處5%罰鍰計6,227,033元，合計處罰鍰56,489,834元。
上訴人不服，申請復查，經被上訴人於97年8月25日財北國稅法一字第0970243586號復查決定（下稱復查決定）變更補徵營業稅額為6,267,199元及罰鍰43,952,655元（㈠漏稅罰：按漏稅額6,267,199元處3倍罰鍰18,801,597元。㈡行為罰：⒈未依規定取得進項憑證罰鍰金額6,226,557元。⒉未依規定給與他人憑證罰鍰金額18,924,501元），其餘復查駁回。上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第138號判決（下稱原確定判決）駁回。上訴人猶未甘服，提起上訴，經本院98年度裁字第2607號裁定（下稱原確定裁定）駁回。上訴人復表不服，對原確定判決提起2次再審之訴，分別經原審法院99年度再字第159號判決及99年度再字第60號裁定駁回，上訴人不服，提起上訴及抗告，分別經本院99年度裁字第2304號及99年度裁字第3004號裁定駁回；上訴人猶未甘服，聲請再審，經本院99年度裁字第715號裁定駁回，上訴人仍表不服，聲請再審，復經本院99年度裁字第3006號裁定駁回。上訴人仍未甘服，遂以司法院釋字第685號解釋向原審法院提起再審，經原審法院100年度再字第38號判決：「原審法院98年度訴字第138號判決關於『未依規定給予他人憑證之金額新臺幣378,490,022元』及『未依規定取得他人憑證之金額新臺幣124,531,154元』部分之罰鍰，各逾新臺幣1,000,000元部分廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。其餘再審之訴駁回。」（下稱系爭再審一審判決）上訴人仍未甘服，提起上訴，經本院101年度判字第412號判決（下稱系爭再審上訴審判決）駁回。上訴人復表不服，向本院提起再審之訴，業經本院101年度裁字第2727號裁定駁回。
上訴人另於101年6月20日向被上訴人申請撤銷復查決定之罰鍰處分，案經被上訴人以101年6月26日財北國稅法一字第1010212805號函（下稱原處分）復略以：「……貴公司不服臺北高等行政法院100年度再字第38號判決，向最高行政法院提起上訴，業經該院以101年度判字第412號判決駁回貴公司之上訴，貴公司仍不服已向該院提起再審之行政訴訟，刻由該院審理中，貴公司對於本件案情如須補提其他事證及理由者，請逕向最高行政法院提出。」等語。上訴人不服，提起訴願，經決定不受理，提起本件行政訴訟。經原審法院102年度訴字第47號判決駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
三、本訴意旨雖主張：上訴人係司法院釋字第685號解釋之釋憲聲請當事人，依裁罰權單一不可分法理並適用稅捐稽徵法第48條之3規定之從新從輕原則，應由被上訴人行使撤銷後第1次行為罰裁量權，作成重核復查決定，始合乎稅捐稽徵法第35條第3項規定，另相同案情之捷領公司僅受1.5倍從一重漏稅罰，被上訴人竟於101年2月24日繕發更正註銷單，破壞上訴人審級利益，侵害訴願權及訴訟權，無程序正義及實質正義可言，亦有違法律公平原則。原判決未予糾正，有適用法規不當之違法。原判決就訴之聲明第2項「判令被上訴人製作重核復查決定依稅捐稽徵法第48條之3規定裁處變更罰鍰」脫漏判決，請依法補充判決等語。惟查，原判決係以本件關於復查決定之原確定判決，固因司法院釋字第685號解釋作成，且經上訴人提起系爭再審，經系爭再審一審判決將關於行為罰罰鍰之部分予以撤銷，至於復查決定其餘部分則予維持；而上開就行為罰罰鍰撤銷部分，因被上訴人於系爭再審一審中表明本件行為罰部分最高各不得超過100萬元，變更核定為200萬元，以符司法院釋字第685號解釋意旨，上訴人亦就被上訴人上開主張表示同意，即實際上被上訴人已於系爭再審一審程序中依99年1月6日修正公布之稅捐稽徵法第44條規定就本件行為罰部分另為行政裁量，故系爭再審一審判決已將行為罰之罰鍰認定係200萬元，且經系爭再審上訴審判決確定在案，是依系爭再審確定判決諭知之主文以觀，僅係就行為罰罰鍰逾200萬元之部分撤銷，則就行為罰罰鍰200萬元及復查決定其餘部分即因系爭再審確定判決而生行政訴訟法第213條規定之既判力，且未見被上訴人就行為罰部分有何因系爭再審判決撤銷而有任何漏未裁處之情形，則系爭再審確定判決於主文及理由中，自無庸亦無從諭知發回被上訴人另行裁處之可能。復查決定關於行為罰罰鍰部分固經系爭再審確定判決為部分撤銷，惟既經被上訴人於系爭再審一審程序中第1次行使裁罰權，且經系爭再審判決認定復查決定有關行為罰罰鍰部分為200萬元在案，而無重行發回被上訴人且再命其另為裁處之必要，是復查決定已因系爭再審確定判決而生確定力，被上訴人並無漏未裁處之情形。是上訴人並無請求被上訴人依稅捐稽徵法第48條之3規定作成裁處變更罰鍰重核復查決定之權利存在，故被上訴人否准其聲請，洵屬有據等由，駁回上訴人之訴，業於理由中詳予論述。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非以其個人歧異見解，重述其業已在原審提出而為原審摒棄不採之主張，泛言適用法規不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 文 舟法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 王 史 民