最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第747號抗 告 人 賴維寬上列抗告人因與相對人司法院間司法事件，對於中華民國103年3月4日臺北高等行政法院103年度訴字第28號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人對臺中高等行政法院民國（下同）100年度再字第36號原墾農民申請發還土地事件之101年5月9日言詞辯論筆錄，聲請更正，經該院書記官於101年12月13日作成不予更正之處分書，抗告人不服，提出異議，遞經臺中高等行政法院102年1月16日101年度聲字第73號裁定、本院102年3月8日102年度裁字第317號裁定駁回在案。嗣抗告人向相對人陳情，經相對人行政訴訟及懲戒廳102年9月16日廳行二字第1020020992號函復（下稱行懲廳102年9月16日函）略以：臺中高等行政法院前揭裁定業已詳敘該院書記官受理筆錄異議事件，踐行檢視錄音原始檔並無異常中斷情形，並函請抗告人指明消音部分及提出客觀具體事證，惟抗告人未予指明提出等查證程序，認書記官處分尚無違誤；又抗告人本件所陳臺中市警察局鑑定證明確有剪接光碟等情，亦經本院前揭裁定說明何以不足以認定該案原裁定有所違誤在案等語。抗告人仍不服，提起訴願，經相對人102年訴字第13號以行懲廳102年9月16日函非屬行政處分為由，而為訴願不受理之決定。抗告人猶未甘服，遂提起行政訴訟，求為判決：【⒈確認臺中高等行政法院民國100年度再字第36號案件於101年5月9日言詞辯論庭之錄音光碟疑似被剪接消音（沈應南審判長及許騰云書記官涉湮滅證據，請依行政訴訟法第138條、第157條、第161條，將隨函所附錄音光碟囑託其他機關，如調查局、刑事警察局，鑑定調查該錄音光碟是否剪接過）。⒉請求相對人責令沈應南審判長具結是否說過「你們為什麼不阻止原告上訴」，及請求相對人責令同案審理法官許武峰法官、王德麟法官具結是否聽過沈應南審判長說過上句話。】嗣經原審法院裁定駁回抗告人之訴，抗告人不服，乃提起本件抗告。
三、原裁定以：㈠抗告人訴之聲明第1項，係請求「確認臺中高等行政法院民國100年度再字第36號案件於101年5月9日言詞辯論庭之錄音光碟疑似被剪接消音」。惟查，確認錄音光碟是否被剪接消音，並非確認行政處分無效或違法，亦非確認公法上法律關係成立或不成立，而僅為確認「事實狀態」，與行政訴訟法第6條所准許得提起確認訴訟之規定不符，其起訴為不合法，應予駁回。㈡抗告人訴之聲明第2項，係請求相對人責令沈應南審判長具結是否說過「你們為什麼不阻止原告上訴」，及請求相對人責令同案審理法官許武峰法官、王德麟法官具結是否聽過沈應南審判長說過上句話。經查，抗告人並未向相對人提出上開事項之申請，其於102年8月5日提出之陳情書，係在請求相對人調查101年5月9日言詞辯論庭之錄音光碟是否經剪接消音，並非請求相對人命渠等具結。縱抗告人曾向相對人提出上開申請，然法律並未賦予抗告人有請求相對人命渠等具結之公法上請求權，亦即抗告人依行政訴訟法第5條規定，並無公法上之請求權利得向相對人申請為上開作為，則抗告人提起本件課予義務訴訟，請求命相對人作成命上揭3位法官具結之行政處分，亦顯無法律依據，應予駁回。㈢行懲廳102年9月16日函係在說明行政法院裁判情形，其性質純屬觀念通知，並非訴願法第3條第1項所稱之行政處分，依法不得對之提起訴願。訴願決定以該函非屬行政處分，不予受理，即無不合。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人曾二次以存證信函行文沈應南審判長等三位法官是否說過或聽過「你們為什麼不阻止原告上訴」，且抗告人起訴亦明確請求依行政訴訟法第138條、第157條、第161條，將隨函所附錄音光碟囑託其他機關鑑定調查該錄音光碟是否剪接過，以確立違法事實。惟原裁定未予斟酌，亦未調查臺中市警察局表示該錄音光碟已剪接過等情，顯有裁定不備理由之違法。㈡依臺中高等行政法院書記官處分書所載「並無異常中斷情形」、「爰不予更正」等語，即屬行政處分，且本件課予義務訴訟之請求權基礎為行政訴訟法第138條、第157條、第161條等規定，惟本件法官拒絕適用之，顯違反法官法第30條第2項第5款、第7款（抗告人誤載為第5項、第7項）及法官倫理規範第2條至第5條等規定。
㈢沈應南審判長禁止使用簡報，經說明已行文報備後，改口只准使用5分鐘，明顯違反行政訴訟法第125條規定，亦違反法官法第30條第2項第5款、第7款（抗告人誤載為第5項、第7項）及法官倫理規範第2條至第5條等規定。㈣請求本院調查臺中高等行政法院100年度再字第36號沈應南審判長，於101年5月9日辯論庭時是否說過「你們為什麼不阻止原告上訴」，及同案審理法官許武峰法官、王德麟法官是否聽過沈應南審判長說過上句話；並請本院依行政訴訟法第138條、第157條、第161條等規定，囑託其他機關、學校、團體鑑定隨函所附光碟是否剪接過。㈤提起本件確認訴訟，可補正臺中高等行政法院100年度再字第36號筆錄沈應南審判長說過「你們為什麼不阻止原告上訴」，及確定書記官違法剪接而得依刑法第165條、第213條規定提告，並使抗告人得依法官法第30條第2項第5款、第7款（抗告人誤載為第5項、第7項）及法官倫理規範第2條至第5條等規定提請法官評鑑，亦可確定沈應南審判長違背憲法第16條、法官法第21條等規定，而有即受確認判決之法律上利益等語；並聲明求為裁定：「㈠原裁定廢棄。㈡程序費用及抗告費用由相對人負擔」。
五、本院查：
（一）按：
１、訴願法第1條第1項、第3條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。．．．。」「（第1項）本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」第77條第8款規定：「訴願事件有下列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」
２、行政程序法第92條規定：「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」第168條、第169條第1項規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」「陳情得以書面或言詞為之；其以言詞為之者，受理機關應作成紀錄，並向陳情人朗讀或使閱覽後命其簽名或蓋章。」
３、本院62年裁字第41號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」
４、依據上開訴願法、行政程序法及本院判例意旨，可知：
（１）提起訴願，以有行政處分存在為前提。所稱「行政處分」，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又所謂「對外直接發生法律效果」，乃指行政機關所為公法上具體事件之決定或其他公權力措施之相對人或利害關係人，因行政機關之該公法上單方行政行為，而確認、設定、變更或消滅其公法上或私法上之權利義務者而言。如行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非訴願法上之行政處分，人民對之即不得提起訴願。
（２）行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施之相對人，或有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，該特定範圍之人民，因行政機關之決定或其他公權力措施、或有關公物之設定、變更、廢止，致損害其權利或利益（發生具體之法律效果）者，亦得對之提起訴願。
（３）人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之「舉發」或行政上權益之維護，得以書面或言詞，向主管機關「陳情」，倘受理陳情之行政機關對陳情人所為之答復（通知）並未對外直接發生法律效果，而僅屬單純的事實敘述或理由說明的觀念通知性質，自非前揭所述之行政處分，如陳情人就該答復（通知）不服而提起訴願，受理訴願機關即應依法為不受理之決定。
５、本件抗告人所爭訟之前揭行懲廳102年9月16日函全文記載：「主旨：台端（即本件抗告人，下同）陳請本院調查臺中高等行政法院審理100年度再字第36號原墾農民申請發還土地事件開庭筆錄及錄音光碟憑空消失等情，復如說明，請查照。說明：復院長辦公室交下台端102年8月5日『陳情書』。按行政訴訟法第130條第2項前段及第218條準用民事訴訟法第240條第2項規定：『關係人對於筆錄所記有異議者，行政法院書記官得更正或補充之。』『對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定。』本件台端對臺中高等行政法院100年度再字第36號原墾農民申請發還土地事件101年5月9日言詞辯論筆錄，聲請更正，該院書記官於101年12月13日作成處分書，台端不服，認該言詞辯論並未錄音及光碟疑似被消音等情提出異議，遞經臺中高等行政法院102年1月16日101年度聲字第73號裁定、最高行政法院102年3月8日102年度裁字第317號裁定駁回在案。經查，臺中高等行政法院前揭裁定業已詳敘該院書記官受理筆錄異議事件，踐行檢視錄音原始檔並無異常中斷情形，並函請台端指明消音部分及提出客觀具體事證，惟台端未予指明提出等查證程序，認書記官處分尚無違誤。又台端本件所陳臺中市警察局鑑定證明確有剪接光碟等情，亦經最高行政法院前揭裁定說明何以不足以認定原裁定有所違誤在案。據此，前揭相關裁定均已詳敘其認定事實及得心證之理由，自形式上而言，難認有何違失，本院基於維護審判獨立原則，自當予以尊重。」等語，乃就抗告人「陳請（情）調查臺中高等行政法院審理100年度再字第36號原墾農民申請發還土地事件開庭筆錄及錄音光碟憑空消失」事件，援引行政訴訟法相關規定，據以說明該陳情事件之臺中高等行政法院書記官處分及嗣後臺中高等行政法院與本院裁判情形，通觀該函全文，純屬單純的事實敘述與理由說明的觀念通知性質，並非訴願法第3條第1項（行政程序法第92條第1項）所稱之行政處分，依法不得對之提起訴願。
訴願決定以該函非屬行政處分，不予受理，核無違誤，先予敘明。
（二）次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。經查：
１、關於抗告人起訴聲明⒈部分：
（１）按行政訴訟法第6條第1項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）．．．。」本條99年1月13日修正公布、99年5月1日施行修正立法理由記載：「又本條第3項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第1項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第3項『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第3項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」準此可知，行政訴訟法所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效；確認公法上法律關係成立或不成立；確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等三種。另確認訴訟具有補充性，若該確認訴訟求為確認公法關係是否成立或違法之行政處分，屬得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，則不得提起之，該確認訴訟即有起訴不備要件之不合法。
（２）本件抗告人提起之前揭確認訴訟，係請求「確認系爭錄音光碟『是否被剪接消音』」之「事實狀態」，而非在確認行政處分無效或違法，亦非確認公法上法律關係成立或不成立，核與上開行政訴訟法第6條規定得提起確認訴訟之要件不符。原審援引行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回抗告人此部分之訴，並無不合。
２、關於抗告人起訴聲明⒉部分：
（１）按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準此可知，行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」，須以有「依法申請之案件」存在為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。易言之，上開課予義務訴訟，必人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則人民之請求，乃在促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發的陳情性質，此時受理陳情之中央或地方機關之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述與理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，並非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟。
（２）本件抗告人提起課予義務訴訟，係請求相對人責令上列臺中高等行政法院100年度再字第36號原墾農民申請發還土地事件審判長沈應南具結是否說過「你們為什麼不阻止原告上訴」，及請求相對人責令同案審理法官許武峰、王德麟具結是否聽過沈應南審判長說過上句話。惟姑不論前舉抗告人102年8月5日提出之陳情書，係在請求相對人調查臺中高等行政法院審理100年度再字第36號原墾農民申請發還土地事件101年5月9日言詞辯論庭之錄音光碟是否經剪接消音，並非請求相對人命渠等具結；且抗告人援引之行政訴訟法第138條：「行政法院得囑託普通法院或其他機關、學校、團體調查證據。」第157條：「從事於鑑定所需之學術、技藝或職業，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之行政訴訟有為鑑定人之義務。」第161條：「行政法院依第138條之規定，囑託機關、學校或團體陳述鑑定意見或審查之者，準用第160條及民事訴訟法第335條至第337條之規定。其鑑定書之說明，由該機關、學校或團體所指定之人為之。」分別為行政訴訟法第二編「第一審程序」第一章「高等行政法院通常訴訟程序」第四節「證據」規定之條文，上開條文及該「證據」節內有關「命證人具結」（第149條）或「不命具結」（第150條）、「得不命具結」（第151條）等規定，均屬受理具體行政訴訟案件由法官組成之合議庭的職權，相對人並無各該規定之權限，是本件縱抗告人曾向相對人提出上開申請，然法律並未賦予抗告人有「請求相對人」命渠等具結之公法上請求權，抗告人「請求命相對人」作成命上揭三位法官具結之行政處分，顯無法律依據。原審因而援引行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回抗告人此部分之訴，亦無不合。
（三）綜上所述，原裁定於法均無不合，抗告意旨求予廢棄，難認可採，其抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 莊 俊 亨