最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第958號抗 告 人 陳志弘訴訟代理人 林石猛 律師
蘇偉哲 律師相 對 人 高雄市政府代 表 人 陳菊
參 加 人 棠宇建設有限公司代 表 人 黃暐倫訴訟代理人 吳任偉律師
王靖夫律師上列當事人間建築執照事件，抗告人聲請停止原處分之執行，對於中華民國103年5月23日高雄高等行政法院103年度停字第10號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件參加人於民國95年6月8日向相對人申請在高雄市○○區○○段232、233、234及224地號等4筆土地（下稱系爭土地）興建一棟地上23層地下1層共40戶之建築物（下稱系爭建物），經相對人於95年7月17日以原處分准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照（下稱系爭建造執照）。抗告人以該建造執照所核准興建之建築物，位於彼等高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，將來如興建完成，勢必影響抗告人住宅之日照而折損其價值及健康基本權益，乃以利害關係人身分對相對人所為核發建造執照之行政處分提起訴願，經遭決定駁回後向高雄高等行政法院提起行政訴訟請求判決撤銷上開發給建造執照之行政處分，經原審法院以96年度訴字第9號判決駁回抗告人之訴後，抗告人提起上訴，嗣經本院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回原審法院更審；再經原審法院以99年度訴更一字第11號判決駁回抗告人之訴後，抗告人再提起上訴，復經本院以102年度判字第613號判決將原判決廢棄，發回原審法院更審中（原審法院102年度訴更二字第11號），抗告人認本件有停止執行事由，爰依法聲請於本件訴訟裁判確定前，停止原處分之執行，為原審裁定駁回，而提起本件抗告。
三、本件原裁定以：（一）系爭土地目前仍為空地，並無任何施工機具進駐，惟參加人早於96年4月17日即陳報開工，本已處於隨時可動工之狀態，但因抗告人先後於97、99年間就系爭處分提起行政訴訟及停止執行，參加人為減少紛爭及等候訴訟結果，故遲未動工興建，但因參加人已於99年間依建築法規定展延工期一年，已不得再行展延工期，依此，參加人如仍未於104年9月12日以前將系爭建物施作完竣，系爭建造執照屆期將失其效力，故參加人確有急迫施工之必要。而相對人除肯認系爭建造執照已不得再行展期外，亦陳稱：參加人於104年9月12日以後就系爭建物即不能有任何施作行為，除非重新申請新的建造執照才能興建。至於相對人以主管機關資格主動勒令承造人停工時，停工期間固得不計入建照之工期，但縱因建照本身發生行政爭訟，相對人亦從未以此事由同意承造人停工而得延長工期，至於因停止執行或假處分而准許停工之情況，亦不曾發生。佐諸抗告人提出社團法人高雄市建築師公會103年3月26日、同年4月3日、同年月18日鑑定會勘通知書三份可知，參加人已為興建系爭建物，先行委託前揭公會進行鄰房現況鑑定工作（以避免日後施工造成鄰損之爭議），且輔之104年9月12日距今僅約1年4月餘，足見參加人近期已有施工計畫。（二）惟按「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」為建築設計施工篇第23條第2項所明定。
經查，參加人依相對人系爭處分所核發之系爭建造執照，於系爭基地建造建物後，其冬至日造成之日照陰影，均不致造成其鄰近基地之有效日照不足1小時等情，業經高雄高等行政法院於99年度訴更一字第11號事件審理中，送請高雄市建築師公會鑑定，觀諸該公會100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書鑑定結果可知，鄰近基地冬至日之有效日照無不足1小時之情況等語明確，然抗告人就其因原處分之執行，致其現有住處之日照權將生難以回復之損害，未釋明以實其說。依本院102年度判字第613號判決意旨，從規範保護理論及建築法相關法規尚無從推知景觀權或眺望權係屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益。縱系爭建物即將動工，然依抗告人之聲請內容，尚難認其將發生難於回復之損害，其聲請難認有理由，而裁定駁回其聲請。
四、抗告意旨略謂：（一）參諸原裁定謂參加人近期已有施工計畫，且抗告人亦於103年5月26日具狀陳報系爭基地上已有怪手機具進駐整地之照片，足認參加人確已開始於系爭基地上動工興建大樓，抗告人權益正處於急迫危險之狀態。（二）本院102年度判字第613號判決，並未以景觀權或眺望權非為法律上保障之權益為由而駁回抗告人上訴，而係判決抗告人勝訴，並發回原審法院更為審理，是抗告人於法律上確有應保護之權利或利益，否則本院102年度判字第613號判決應以抗告人無訴訟權能為由，駁回抗告人之上訴。是原裁定僅以景觀權或眺望權非屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益為由，即謂參加人興建之大樓對抗告人之法律上權益並無影響，實部分擷取上開判決之內容，而未見該判決意旨之全貌，尚非可採。(三)參加人擬興建大樓之基地臨接面前巷道如有虛增之情事，則該大樓必須相對應退後興建方能達到原先設計之建物高度，然該大樓一旦退後興建，則該大樓與抗告人所居住大樓間之距離將更為縮短，從而自與高雄市建築師公會鑑定書之基礎事實變更，抗告人日照權可能受到侵害。(四)本院100年度裁字第1904號裁定亦認:「主管機關給予更新單元內之建築基地容積獎勵，須考量更新單元之整體規劃設計與「鄰近地區建築物」之量體、造型、色彩、座落方位相互調和，其規範保護範圍顯包含更新單元「外」鄰近地區居民之環境、景觀、防災等權益，而非限於更新單元「內」土地或建物權利人之財產權‥‥。則抗告人等鄰近地區居民，就系爭更新計畫案之建築設計與鄰近地區建物能否調和？是否可能造成鄰損災情？是否有礙其居住環境品質？似難謂無法律上利害關係。」足見，景觀權及眺望權係屬得受法律保護之權利或利益。(五)依本院102年度判字第613號判決指出具「有公寓」性質之集合住宅非可設在該「第一種住宅區」，足證系爭建造處分核准參加人所擬興建之集合住宅大樓可於澄清湖特定計畫區之低密度住宅區內興建，確有違法。
五、本院查：（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又聲請人對於符合聲請停止執行之法定要件事實，應負有提出證據以盡釋明之責。（二）抗告人主張相對人核准系爭建造執照之第2次變更設計處分，因審查過程與核准內容涉有違法之瑕疵，侵害抗告人之景觀權、日照權及財產權，如未停止系爭建造執照之效力，待建造執照撤銷後，拆除建物及居民遷移安置顯有困難，因認有難於回復之損害，且有急迫情事，為此聲請停止執行云云。經查：參加人依相對人系爭處分所核發之系爭建造執照，於系爭基地建造建物後，其冬至日造成之日照陰影，均不致造成其鄰近基地之有效日照不足1小時等情，業經原審法院於99年度訴更一字第11號事件審理中，送請高雄市建築師公會鑑定屬實，且系爭建物與抗告人居住建物之距離多達30公尺，對抗告人主張之日照權應無任何影響。抗告人雖主張系爭建築之興建，造成其景觀及日照權難於回復之損害，惟抗告人就其因原處分之執行，究如何致其現有住處之日照權將生難以回復之損害，則未據抗告人提出可即時調查之證據具體釋明，是抗告人主張原處分之效力如未停止，將受有難於回復之損害，已難遽予採認，至抗告人固稱倘參加人興建大樓之基地臨接面前巷道如有虛增之情事，則該大樓必須相對應退後興建，則該大樓與抗告人所居住大樓間之距離將更為縮短，從而自與高雄市建築師公會鑑定書之基礎事實不同，抗告人日照權可能受到侵害云云，惟抗告人主張乃立於假設尚非事實，況縱如抗告人所言，抗告人亦非不得於斯時，另為聲請為停止執行，至於現況，尚非屬有急迫之情事。而抗告人日照權既未受及影響，自不因參加人是否正在整地，而陷抗告人之權益於急迫危險之狀態，自不言而喻。(三)且從規範保護理論及建築法相關法規尚無從推知景觀權或眺望權係屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益，至本院100年度裁字第1904號裁定固認：鄰近地區居民，就系爭更新計畫案之建築設計與鄰近地區建物能否調和？是否可能造成鄰損災情？是否有礙其居住環境品質？似難謂無法律上利害關係。惟此非惟未肯認景觀權或眺望權係屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益。且該案審酌因素甚多，尚非全然以景觀權或眺望權即係屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益，自難附比援引。(四)至本院102年度判字第613號判決僅係以原審判決未就原處分所適用之都市計畫規定，作新舊法比較，即率予認定應適用舊法之規定，而發回原審另為適當之審理，惟並未實質論及原處分為違法，抗告意旨對此顯有誤解原判決之本旨，附此敘明。綜上，原裁定認本件並無抗告人所指損害難於回復，且有急迫之情事，洵非無據。原裁定以本件聲請不合行政訴訟法第116條第2項停止執行要件之規定，據以駁回抗告人之聲請，並無不合。本件抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 林 文 舟法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
書記官 黃 淑 櫻