最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第169號上 訴 人 劉晃勝（原審原告） 號
黃邱素貞羅源寶詹順添高蔡玉霞張久嫘陳泊宏共 同訴訟代理人 簡祥紋 律師上 訴 人 彰化縣員林鎮公所（原審被告）代 表 人 張錦昆訴訟代理人 楊錫楨 律師上列當事人間零售市場管理事件，兩造對於中華民國103年9月11日臺中高等行政法院103年度訴更一字第8號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、緣彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）就其所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場」（下稱系爭公有市場）第36、37、38、39、41、43、44號等店鋪（下稱系爭店鋪），分別與劉晃勝、黃邱素貞、羅源寶、詹順添、高蔡玉霞、張汪瀋（於民國103年4月28日死亡，經其繼承人張久嫘、張久美、張良一協議將訴訟標的所涉權利分由張久嫘一人繼承，並單獨承受訴訟）、陳泊宏等7人（下稱劉晃勝等7人）訂有「臺灣省彰化縣員林鎮公有零售市場店鋪（攤位）租賃契約」（下稱系爭租賃契約），使用期間均自98年7月1日起至102年6月30日止。劉晃勝等7人於期滿6個月前，分別於101年11月至12月間，依系爭租賃契約第2條規定，向員林鎮公所申請繼續使用，經員林鎮公所以102年1月24日員鎮市字第1020003085號函（下稱原處分），表明系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，考量為符合公平正義與增加鎮庫收入，將改採公開競標方式標租辦理；復以102年3月26日員鎮市字第1020009579號函（下稱系爭函文）否准劉晃勝等7人請求繼續使用系爭店鋪之申請，並要求劉晃勝等7人應於租賃期滿前將房屋恢復原狀騰空遷讓。劉晃勝等7人不服原處分及系爭函文，提起訴願，惟遭訴願機關以原處分及系爭函文係基於私經濟關係所為之意思表示或通知，並非對劉晃勝等7人所為之行政處分為由，決定不受理，遂提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定、原處分及系爭函文，且員林鎮公所應分別就系爭公有市場之系爭店鋪作成准予劉晃勝等7人繼續使用之行政處分。案經臺中高等行政法院102年度訴字第272號判決駁回劉晃勝等7人之訴，嗣經本院103年度判字第168號判決（下稱原發回判決）廢棄該判決，發回原審法院更為審理。於更審程序中，劉晃勝等7人局部變更訴之聲明略為，請求撤銷訴願決定、原處分及系爭函文，且員林鎮公所應分別就系爭公有市場之系爭店鋪作成准予劉晃勝等7人繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月依序為新臺幣（下同）30,436元、36,996元、33,352元、34,898元、34,898元、34,258元、35,038元等語。
經原審法院以其變更與原已起訴部分可共用相同訴訟程序及資料，且有利於當事人之利益，符合訴訟經濟原則為由，准許上開訴之變更後，判決撤銷原處分及其訴願決定關於劉晃勝等7人部分，且員林鎮公所對劉晃勝等7人請求作成如上開聲明之行政處分部分，應依原判決之法律見解另為處分，並駁回劉晃勝等7人其餘之訴。兩造皆不服，各自對原判決不利於己部分提起本件上訴。
二、劉晃勝等7人於原審起訴意旨略謂：㈠按零售市場管理條例第9條規定，劉晃勝等7人就系爭店鋪有「優先使用權」，而且原使用人之優先使用順次在「公開招攬者」之前，此參酌「彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法」第5條第2項規定亦足證之。另依同條例第11條第2項規定「得於期滿6個月前申請繼續使用」，除劉晃勝等7人有「未按期繳納使用費及自治組織管理費」之情事外，員林鎮公所不得拒絕劉晃勝等7人之申請（同條例第12條第1項規定參照）。另觀「臺灣省零售市場管理規則」第17條規定及系爭租賃契約第2條第2項約定，均足證劉晃勝等7人於系爭租賃契約屆滿前，有請求員林鎮公所同意續租之權利，除有法定不得續約事由外，員林鎮公所不得拒絕而有同意之義務。本件經劉晃勝等7人請求續租，員林鎮公所自有依零售市場管理條例第11條及第12條規定核准使用之義務。雖臺灣省零售市場管理規則已於99年4月7日廢止，但系爭租賃契約係於98年5月簽訂，簽約當時該規則尚屬有效法令，自屬系爭租賃契約第13條約定所稱「有關法令」，仍得拘束兩造，此觀員林鎮公所於102年7月1日與同一市場其他使用人續約時，仍於契約第3條第2項約定「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」可明。又系爭租賃契約從48年初次訂約至98年，50年間員林鎮公所均係依「臺灣省零售市場管理規則」第17條第2項規定，不斷與劉晃勝等7人續訂租約。而零售市場管理條例第9條所稱「優先使用」或彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項規定所稱「優先承租」，係指使用（或租賃）期限屆滿，原使用人（或原承租人）得優先繼續使用（或續租）之意，不限於「新建、改建或遷建」時。且同一市場攤（鋪）位承租人（即使用人），已經員林鎮公所通知准予續租者，員林鎮公所均按原租賃契約所載「標的：原使用攤鋪位」、「租期：4年」及102年6月25日第1公有市場店鋪定期使用費調定簿所載「使用費」辦理續約完畢，本於平等原則，劉晃勝等7人等自得比照相同條件（如訴之聲明所載），請求員林鎮公所同意劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪。㈡員林鎮公所應就本件爭議，先證明另有法律規定可排除零售市場管理條例第9條第1項規定之適用，亦即員林鎮公所需先有得逕為辦理公開招標之法律依據，始能基於「位置優劣」，而就同一市場全部攤（鋪）位，為選擇性辦理公開招標；零售市場管理條例第12條第2項僅授權員林鎮公所制訂收費標準，並未授權可以公開招租方式決定市場使用之對象及費額，且彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準（102年11月27日制定）第4條規定逾越法律授權範圍，並侵害劉晃勝等7人受法律保障之「優先繼續使用權」，有違法律保留原則，應屬無效；縱屬有效，但本於法令不溯及既往及信賴保護原則，亦不能於本件訴訟（102年7月2日起訴）拘束劉晃勝等7人。至於鎮代表會決議，不能作為逕採「公開招標」之法律依據，蓋鎮代表會決議亦不能違背法律之規定，有地方制度法第43條第3項規定可參，員林鎮公所如認窒礙難行，得檢具理由退回鎮代表會（地方制度法第37條第8款及同法第39條第3項規定參照）。又系爭店鋪性質上應較類似於國有財產法第4條第1項第2款所稱「公用財產」中之「公共用財產」，應無國有財產法第42條第1項關於「非公用財產」規定之適用；縱屬「非公用財產」，但零售市場管理條例之規定，於本件爭議相較於「國有財產法」，屬特別法，應優先適用。另員林鎮公所曾於94年11月24日以公函告知劉晃勝等7人：「說明：二、本鎮第1公有零售市場位於商業區9間店鋪…。四、本案承租人爾後如無意承租時或承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時，本所將依據本鎮代表會提案議決內容暨相關法令辦理公開招租事宜。」，此公函特乃就公法上具體事件所作之決定，其法律效果包含「在某些條件成就時，將對劉晃勝等7人作成不予同意繼續使用之行政處分」，性質乃屬「附條件之行政處分」，未撤銷或廢止前，本於行政處分之拘束力，員林鎮公所為原處分機關仍應受此「附條件之行政處分」之拘束。㈢員林鎮公所早已針對系爭店鋪與同一市場其他店鋪之差異性而收取較高之「使用費」，實無存在「租金過低」之情事；退步言，員林鎮公所在102年6月25日已全面調整所屬第1公有市場全部攤（鋪）位租金，足見員林鎮公所並非不得以調整租金方式，解決租金過低情事，並無採取公開招標之必要性及公益性存在，如員林鎮公所仍堅持為之，即與比例原則有違。且員林鎮公所於102年11月27日發布之「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」，具行政命令之效力，員林鎮公所應受拘束，故彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準附表自屬員林鎮公所所提出之條件；劉晃勝等7人既已同意接受員林鎮公所參酌「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」所制訂之系爭收費標準，員林鎮公所自無拒絕劉晃勝等7人請求而為公開招攬之理。㈣本件訴訟所涉公法上請求權，非不得為繼承之標的，此觀零售市場管理條例第15條第1款規定可明，員林鎮公所亦同此主張。又繼承人乃繼承原使用人之權利，故僅須依上開規定請求「變更使用人名義」而毋須「重新申請核准使用」。張汪瀋已於103年4月28日死亡，繼承人張久嫘、張久美、張良一等3人就本件訴訟標的所涉權利及相關利益，經共同協議全部由張久嫘一人繼承，故張久嫘已單獨具狀聲明承受訴訟，並非依零售市場管理條例第10條第1項規定向員林鎮公所提出申請，而係以自己名義為本件之起訴。本件起訴時被繼承人張汪瀋設籍於「彰化縣」乃兩造不爭之事實，故被繼承人張汪瀋所取得之本件公法上請求權，並無「戶籍」要件不合法之瑕疵；張久嫘僅需依零售市場管理條例第15條第1款規定向員林鎮公所申請變更使用人名義即可（僅以該狀同時請求員林鎮公所變更使用人名義），並毋須向員林鎮公所再申請核准使用，且零售市場管理條例第15條並未限制繼承人需設籍於公有市場所在縣（市），始能繼承原使用人之權利。何況，張久嫘現已遷移戶籍至「彰化縣」，更無員林鎮公所所稱要件欠缺之可言等語，為此請求判決撤銷訴願決定、原處分及系爭函文，且員林鎮公所應分別就系爭公有市場之系爭店鋪作成准予劉晃勝等7人繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月依序為30,436元、36,996元、33,352元、34,898元、34,898元、34,258元、35,038元。
三、員林鎮公所答辯意旨略謂：㈠員林鎮公所不同意劉晃勝等7人變更之聲明，且其所變更之聲明使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月30,436元不等，在原審法院前審時並未有相關之原因事實主張，參以本件劉晃勝等7人之訴訟類型為課予義務訴訟，而依行政訴訟法第5條第2項規定，須依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分，然上開變更後之聲明，當初劉晃勝等7人向員林鎮公所提出續租申請時，未列為申請內容，且訴願時亦未列為訴願請求事項，故劉晃勝等7人所為之訴之變更，於法不合。且該變更聲明之主張，為私法租賃契約之員林鎮公所出租條件，何能作為公法上之聲明？又本件應為私法關係，依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第31條之1第2項規定，劉晃勝等7人對於同一事件已向臺灣彰化地方法院起訴並經判決，不得就同一事件再向原審法院更行起訴，自應由原審法院裁定駁回其起訴。㈡本件兩造間就系爭店鋪係屬定期租賃，並於102年6月30日屆滿時即消滅，員林鎮公所無同意劉晃勝等7人續租請求之義務，則員林鎮公所縱於租賃關係消滅後，未來將系爭店鋪改以公開競標方式標租，亦屬員林鎮公所對公有物之管理行為，無違背法令之處。且零售市場管理條例第11條第2項規定已明白排除臺灣省市場管理規則「有繼續承租權」之規定，顯見其係回歸普通法即國有財產法之規定（本件員林鎮公所採用公開招標方式進行系爭店鋪之招租，係依國有財產法第42條第1項本文規定。），員林鎮公所對於申請繼續使用有准駁之權，有最高法院100年度臺上字第1132號判決意旨足為參照。況臺灣省零售市場管理規則業於99年4月7日廢止，在廢止前，參照零售市場管理條例第11條第2項規定，劉晃勝等7人在期滿前6個月方有續租申請權，是在該規則廢止前，劉晃勝等7人尚無續租申請權，無從依廢止之管理規則主張權利。又零售市場管理條例第9條第1項所規定之優先使用權，按該條之立法理由，是指公有市場「新建、改建或遷建」時，本件系爭攤位所在之市場，並無新建、改建或遷建之情形或計畫，則劉晃勝等7人據此主張有優先使用權，應屬無據。另所謂原攤位使用人優先承租，其是否有優先使用權自應由母法（零售市場管理條例）第9條及第11條規範之，而非由子法（臺灣省市場管理規則）之規定即得出原攤位承租人必有優先使用權之謬論，此並非該子法之立法意旨；本院原發回判決適用子法而得出優先承租之意見，與子法立法意旨不合，亦與母法之優先比序規定不符，尤與母法第11條第2項賦予員林鎮公所否准之權之規定不符，自無拘束原審法院之效力。因此，依零售市場管理條例第11條規定，員林鎮公所對於繼續使用之申請，有准否之決定裁量權，要無所謂員林鎮公所應為准許續租之法定義務，或存在劉晃勝等7人所謂除有終止事由之情況外，員林鎮公所應為准許續租之任何約定或法律規定。㈢臨路之系爭店鋪以外之其餘市場內店鋪或攤位，係因在102年6月30日租約到期前，無其他人民向員林鎮公所申請承租，而僅有原承租人向員林鎮公所提出續租之要約，故員林鎮公所方准許其餘市場內店鋪或攤位承租人之續租請求，並無劉晃勝等7人所稱違反平等原則之事○○○鎮○○○○○路及不臨路之攤位（店鋪）有不同事實之差異性，而為續租與否之決定，係符合不同事實可為合理差別待遇之處置，無違反平等原則，更無濫用裁量之違法。又94年11月24日員林鎮公所之公文函，係於系爭店鋪之租期98年7月1日至102年6月30日即最近一次簽約之前所發，係針對劉晃勝等7人可否或有無要續最近一次租約而發，為一次性之觀念通知，尤非附條件行政處分，亦無表明日後均循該公文意旨辦理之意；更何況，在最近一次之租期中，員林鎮公所亦已寄發公文函給劉晃勝等7人表示要收回系爭店鋪，改採公開競標方式辦理標租，則亦已變更該公文函意旨，該公文亦生撤銷之效力；且系爭店鋪在租賃期間，均由劉晃勝等7人為向來現狀之使用，並未由渠等投入資金改善營業環境；又兩造間並無所謂「永久使用約定」，員林鎮公所豈會與使用戶立下違反臺灣省零售市場管理規則第17條第1項、零售市場管理條例第11條第1項「租期以4年為限」強制規定之無效約定？故本院原發回判決所為員林鎮公所恐有違誠信原則、信賴保護原則之認定，亦有未洽。㈣員林鎮公所102年11月27日員鎮市字第1020038665號令訂定之彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準，係根據零售市場管理條例第12條第2項所訂定；惟本件系爭公有市場最近1次之租約係於102年6月30日到期，上開使用費收費標準係遲於102年11月27日始制訂公布，故102年7月1日之續約使用費不及適用該標準，乃由員林鎮公所與續租戶協商後，依原租金向續租戶收費，填入「彰化縣員林鎮第1公有零售市場攤（鋪）位使用費表」內；雖本件劉晃勝等7人使用之舖位36至39、41、43、44，並未與員林鎮公所續租，但員林鎮公所仍依原租金填入該表，然此非指劉晃勝等7人可依此數額向員林鎮公所申請續租。在未來原續租戶於106年6月30日租期期滿前，員林鎮公所當會依上開標準評估後，由員林鎮公所自行決定租金數額等語。
四、原判決撤銷原處分及其訴願決定關於劉晃勝等7人部分，且員林鎮公所對劉晃勝等7人請求作成如上開聲明之行政處分部分，應依原判決之法律見解另為處分，並駁回劉晃勝等7人其餘之訴，其理由略謂：㈠參照司法院釋字第695號解釋理由書及本院91年7月22日7月份庭長法官聯席會議決議意旨，本件劉晃勝等7人均係依零售市場管理條例第11條規定訴請員林鎮公所分別就其原使用店鋪准予繼續使用之決定，依零售市場管理條例第11條規定，本件應屬公法關係，原審法院自有審判權。至上訴人羅源寶另向臺灣彰化地方法院民事庭訴請員林鎮公所請求同意續租，係以訂立私法上之租賃關係之請求權為訴訟標的，與本件係請求員林鎮公所本於公法上關係為准許劉晃勝等7人繼續使用之決定，自有不同，不生同一請求分向不同審判權法院請求之問題。㈡原處分乃係劉晃勝等7人於系爭租賃契約期滿6個月前，依該租約第2條規定，向員林鎮公所申請繼續使用，經員林鎮公所函覆以系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，基於符合公平正義與增加鎮庫收入之考量，改採公開競標方式標租辦理等語，顯有否准劉晃勝等7人申請繼續使用之意，應屬否准劉晃勝等7人申請事件之行政處分。至系爭函文部分，則係員林鎮公所為使否准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之意旨更加明確，並通知劉晃勝等7人應於租約期滿，將房屋恢復原狀騰空遷讓交還，乃重申先前所為之處分，並未重為實質決定，核其性質僅為重複處分，不生法律效果，劉晃勝等7人自不得對之提起行政爭訟。劉晃勝等7人請求撤銷系爭函文，顯非合法，應予駁回。㈢零售市場管理條例第9條第1項第1款業已明文規定「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」對於公有市場之攤（鋪）位之使用，具有第一優先順序，依其條文結構及字義，並未限定「公有市場」於新建、改建或遷建時，始有該款之適用，在解釋上即不應增加法律所無的限制。參照零售市場管理條例第1條揭示之立法目的係「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」、制訂本條例之規範對象並未限定為「公有市場新建、改建或遷建時」，及同條例第17條規定之意旨，零售市場管理條例第9條第1項「公有市場」之涵義自應包括已經開始營業使用之公有市場，並及於其攤（鋪）位使用期限屆滿時，以便將其後續使用之優先順序一併規範，俾能落實公有零售市場全面有效（無漏洞）的管理目的。況且，行為時彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項既規定「已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理」，足認使用人優先承租之情形，不限於「改建」時，於「已開始營業之公有市場」之情形，原攤（鋪）位使用人亦得「優先承租」。而所謂「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」的優先使用，係指在設立公有市場之主管機關所定的使用條件（包括收費標準等）下，得優先使用，並非無條件或依照原先所訂使用市場攤（鋪）位契約內容的優先使用，此觀零售市場管理條例第12條第2項前段及第16條第4款規定意旨自明。故原使用人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。㈣依員林鎮第1市場攤位分類圖，可知包含劉晃勝等7人在內所使用之店鋪中，僅編號36係面臨民生路，編號37至44等8間店鋪面臨中正路，亦即僅該9間店鋪係面臨最具有市00000000路及中正路路旁，其餘較不具有市場優勢位置之店鋪或攤位均在第1市○○○○○○道路，因系爭租賃契約於102年6月30日屆期，員林鎮公所乃於同年6月25日全面調漲同一市場使用費，然除面臨民生路及中正路之9間店鋪，每月須向員林鎮公所繳交超過30,000元之高額租金外，其餘在第1公有市○○○○○道路之店鋪或攤位，每月僅需向員林鎮公所繳交320元至3,150元不等之低價租金，此有第1公有市場店鋪定期使用費調定簿附卷可稽。顯見，員林鎮公所已依系爭租賃契約第3條第2項之約定，考量攤鋪位置優劣情況，自行按零售市場管理條例第12條第1項、第2項及臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點所定之計算方式調定各攤鋪位之租金，並於102年6月25日起按新調定租金收費，是原處分以系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，基於為符合公平正義與增加鎮庫收入等考量，否准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之申請，即難謂無基於錯誤事實認定而為本件決定之違法。固然，系爭店鋪均係面臨最具有市00000000路及中正路路旁，與其他使用人之攤（鋪）位情形不同，事物本質不同，本應予不同處理；但員林鎮公所已考量攤鋪位置優劣情況，自行按上開計算方式調定各攤鋪位之租金，其因「事物本質不同」之差異性業已作調整，應無不同處理之基礎。退萬步而言，縱認員林鎮公所作成原處分否准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之申請並未違反平等原則；則若員林鎮公所認租金數額無法反應整體市場狀況，其得依臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式之規定，隨時調整租金數額，但除受供需法則之整體市場機制拘束外，同時應受零售市場管理條例第9條第1項所拘束，故員林鎮公所僅得隨時調整租金數額，於調整租金數額後，仍須依該規定視優先順序者，是否願依該條件優先續租，倘劉晃勝等7人不願接受，員林鎮公所即得依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，而不得規避該條規定，逕採公開競標方式標租，否則即有違依法行政原則。同樣於契約原訂期限終了時，亦非須無條件或依照原先所訂系爭租賃契約內容，任由劉晃勝等7人優先使用，員林鎮公所仍得自行調整租金數額，與劉晃勝等7人協商是否續租，於劉晃勝等7人不願續租時，再依該規定順序處理，並於最終採取公開競標方式標租。然員林鎮公所並未踐行此等程序，逕行以原處分決定「改採公開競標方式標租辦理」，為員林鎮公所自承在卷，自已違反該條項所規定之優先順序，而有瑕疵。㈤系爭租賃契約第2條第2項雖未載明使用期間屆滿時，原使用人有優先承租權，但同契約第13條亦明定「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令處理。」而除零售市場管理條例第9條第1項規定有公有市場之攤（鋪）位使用優先順序外，系爭租賃契約效期起始之98年7月1日（至102年6月30日止），臺灣省零售市場管理規則尚屬有效施行（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止），其中第17條規定與零售市場管理條例第9條第1項第1款規定相符，均得作為劉晃勝等7人信賴之基礎，則劉晃勝等7人信賴此管理規則之規定，而與員林鎮公所簽約，並投資使用其承租之攤（鋪）位，其信賴並無不值得保護之情形，且彰化縣政府亦已於臺灣省零售市場管理規則廢止後，訂定彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）以資補救，員林鎮公所未適用該辦法第5條第2項有關「原攤（鋪）位使用人優先承租」之規定，逕以原處分否准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之申請，即有違信賴保護原則，並損及劉晃勝等7人應受上開規定所保護之利益。㈥員林鎮公所94年11月24日員鎮市字第0940033407號函文載明：「說明：…二、本鎮第1公有零售市場位於商業區9間店鋪…。四、本案承租人爾後如無意承租時或承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時，本所將依據本鎮代表會提案議決內容暨相關法令辦理公開招租事宜。」，此函乃就公法上具體事件所作之決定，其法律效果包含「在某些條件成就時，將對承租人作成不予同意繼續使用之行政處分」，性質乃屬「附條件之行政處分」，未經撤銷或廢止前，本於行政處分之拘束力，員林鎮公所為原處分機關，其仍應受該行政處分之拘束。依此函說明4所載，足認員林鎮公所不同意劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪並辦理公開招租之前提要件為「承租人爾後如無意承租時」或「承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時」，但此二條件現今均未成就，為兩造所不爭之事實，員林鎮公所實不應違反上開處分意旨，自行改採公開競標方式標租辦理，而不准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪。本件縱如員林鎮公所所述，係依彰化縣員林鎮代表會議決結論改採公開競標方式辦理標租，然其未依零售市場管理條例第9條第1項規定，優先與劉晃勝等7人議約，顯然違反法律（零售市場管理條例）而無效。且員林鎮公所違反上開函文意旨及系爭租賃契約第2條第2項約定，改採公開競標方式辦理標租，否准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之申請，自已違反行政程序法第8條所揭示之誠實信用及信賴保護原則。再依司法院釋字第525號、第589號解釋意旨，為保護信賴利益，固非不得更動原有之行政處分或契約內容，惟仍須係出於公益之必要始得為之；然依原處分所載，員林鎮公所改採公開競標方式辦理標租，否准劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之申請，無非係考慮原租金偏低及增加鎮庫收入，尚難認係為公益所必要。另員林鎮公所雖主張每一年度為所屬第1公有市場均入不敷出，並提出歲出計畫說明提要與各項費用明細表為證，惟員林鎮公所既得依契約內容隨時調整租金，則其以此為由逕行辦理公開招標，自屬無據。㈦關於公有零售市場輔導管理，包括市場出租或委託民間經營、出租或委託對象之資格、程序、租金及其他相關事項等，零售市場管理條例均有所規範，相較於國有財產法而言，應屬特別法之性質。本件兩造所爭執之系爭店鋪，位於員林鎮公所所屬系爭公有市場內，其有關出租資格、程序、租金等事項，自應優先適用零售市場管理條例之規定。而本件之系爭租賃契約，經適用零售市場管理條例第9條第1項規定之結果，劉晃勝等7人應有優先承租系爭店鋪之權利，已如前述，即無再適用國有財產法第42條第1項及同法施行細則第43條之1規定之餘地。另查，本件訴訟繫屬中張汪瀋死亡，其繼承人即張久嫘已具狀聲明承受訴訟，而依零售市場管理條例第15條第1款之規定，使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，互推一人申請變更者。顯見，該承租權並非專屬一身之權利，自得成為繼承之標的。雖張久嫘於本件繼承事實發生時設籍在臺北市，但已於103年7月9日遷籍至彰化縣員林鎮；又本件核屬課予義務訴訟性質，依實務通說，應以事實審言詞辯論終結時之事實及法律關係為判斷依據；張久嫘既因繼承事實取得被繼承人張汪瀋之一切權利義務，並在原審法院判決前遷籍至彰化縣員林鎮，業已符合零售市場管理條例第10條第3項所規定之積極要件，自得依同條例第15條第1款之規定繼受張汪瀋向員林鎮公所申請繼續使用系爭店鋪之權利。㈧原處分之處分對象除劉晃勝等7人外，尚有賴許碧麗、林惠莉，因此部分處分效力與劉晃勝等7人並無利害關係，劉晃勝等7人起訴聲明請求一併撤銷，顯然欠缺權利保護必要，故其此部分起訴應予駁回。另系爭函文部分，則僅是重複處分，不生法律效果，劉晃勝等7人自不得對之提起行政爭訟，其請求撤銷系爭函文，顯非合法，亦應予駁回。又本件劉晃勝等7人僅有優先承租權利，並非無條件或依照原先所訂使用市場攤（鋪）位契約內容的優先使用，員林鎮公所雖需先踐行零售市場管理條例第9條第1項所定優先順序，依其所定之租金數額徵詢劉晃勝等7人是否願依該條件優先續租，但員林鎮公所對於該租金數額仍有調整之裁量權限。是本件在員林鎮公所調整續訂租賃契約租金數額之前，自無從決定劉晃勝等7人是否有此優先承租權利。因員林鎮公所迄今未行使該調整續訂租賃契約租金數額之裁量權，且該租金經調整後之數額為何亦未臻明確，仍待員林鎮公所予以釐清，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，劉晃勝等7人在請求命員林鎮公所遵照原判決之法律見解對劉晃勝等7人作成行政處分部分為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，應予駁回等語。
五、劉晃勝等7人上訴意旨略謂：㈠參照本院原發回判決意旨，「只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」，而劉晃勝等7人在原審主張「被告於102年6月25日制訂調整後之收費標準，即為其提出之續約條件。」，原判決未詳載不採之理由，有判決不備理由之違誤。且員林鎮公所以102年6月25日調定後之費額與系爭公有市○○路九戶外之使用人續定租約，劉晃勝等7人請求按此「調定」後數額續租，則員林鎮公所於102年6月25日所為之使用費「調定」，是否即為其就系爭店舖續租租金調整裁量權之行使，攸關劉晃勝等7人行使續用（租）請求權有無理由，原審法院即應予查明；乃原審法院未予查明，即逕認員林鎮公所「迄今未行使該調整續訂租賃契約租金數額之裁量權」，原判決適用法令難謂無違誤之處。另劉晃勝等7人在原審主張「被告於102年11月27日發布之『系爭收費標準』，具行政命令之效力，被告應受拘束。」、「則原告等就此被告提出之條件已表同意，本於行政自我拘束原則及信賴保護原則，被告豈有再主張不受自己制訂之收費標準拘束之理。」，並請求員林鎮公所應按系爭收費標準附表金額（按：與劉晃勝等7人訴之聲明同）作成同意繼續使用決定，原判決何以不採，未詳載於判決理由，自亦有判決理由不備之違誤。㈡按零售市場管理條例第11條第2項規定意旨，員林鎮公所調整租金之裁量權，最遲應在使用期限屆滿前為之。而租金調整之裁量權行使，並不以「調高」或「調低」為必要，維持原收費標準，亦屬裁量權行使之方式，故而縱認員林鎮公所在使用期限屆滿前未「調整」租金數額（即維持原租金數額），亦不能謂員林鎮公所未行使其裁量權；逾期不行使裁量權，亦屬以不作為之方式為裁量權之「行使」。劉晃勝等7人在原審已提出上開主張，原判決對此主張何以不採，未詳載理由，自有判決不備理由之違誤。又劉晃勝等7人在原審主張「本於平等原則，原告等自得比照同一市場其他使用人（按：經被告核准者）之相同條件，請求被告同意原告繼續使用系爭店鋪」，而原判決既認員林鎮公所本於平等原則不得就本件為差異性處理，則員林鎮公所與同一市場其他承租人續約時並未調整原租金數額，如僅對劉晃勝等7人「調整」之，即有違平等原則而違法。故縱認本件員林鎮公所尚未行使其調整租金之裁量權，但本於平等原則亦應認其對劉晃勝等7人裁量權之行使已縮減至零，僅能按原租金數額同意劉晃勝等7人繼續使用。對此，原判決應有適用法令不當之違誤。㈢本於誠信原則，應認員林鎮公所「默示」同意以原租金數額作為續租條件。否則，如員林鎮公所永不「明示」續租租金數額，則劉晃勝等7人是否永遠無法對員林鎮公所行使「優先續租權」？則目前劉晃勝等7人之法律地位又該如何確立？員林鎮公所在另案臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號遷讓店鋪事件中，向劉晃勝等7人請求相當於租金之不當得利，其請求數額均與原契約租金及102年6月25日調整後之數額同，足見員林鎮公所已同意以原租賃契約租金數額為續租條件，劉晃勝等7人按此請求續用（租）自有理由等語，為此請求廢棄原判決不利於其部分，且員林鎮公所應分別就系爭公有市場之系爭店鋪作成准予劉晃勝等7人繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月分別為30,436元、36,996元、33,352元、34,898元、34,898元、34,258元、35,038元，或發回原審法院更為審理。
六、員林鎮公所上訴意旨略謂：㈠本件劉晃勝等7人在原審之訴訟類型為課予義務訴訟，惟其變更後之聲明，於劉晃勝等7人向員林鎮公所提出續租申請時，未列為申請內容，且訴願時亦未列為訴願請求事項，故劉晃勝等7人在原審所為之訴之變更，違反行政訴訟法第5條第2項規定，於法不合。且其變更聲明之內容，應為私法租賃契約之出租條件，何能作為公法上之聲明，進而由行政法院加以裁判?原判決准許追加，顯然違反行政訴訟法第2條、第5條第2項、第111條第1項規定，有同法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令。且原判決對於訴之變更、追加有不一致記載，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違法。㈡零售市場管理條例第9條第1項、彰化縣零售市場攤(鋪)位設置及管理辦法第5條第2項規定，僅適用在零售市場新建、改建或遷建情形，不及於原判決所認定包含已經開始營業使用之公有市場，原判決就此所為解釋，違反上開條例及辦法，有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違法。
蓋零售市場管理條例立法前，臺灣省零售市場管理規則第15條亦明文規定，公有市場「改建」之優先承租順序，該條文內容經零售市場管理條例取代後，納入該條例第9條規定，故原判決推翻該條例第9條之立法旨意，已影響既存多年之法秩序甚鉅。㈢原判決對於員林鎮公所在原審抗辯有關市○○路○○○路之租金向來係以共同協商方式處理，而非依臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點規定、系爭契約書第3條第2項約定調整租金辦理乙節，並未於判決理由內說明何以未採納之理由，有判決不備理由之違法。另根據102年6月份公有市場店鋪使用費調定簿、102年11月彰化縣員林鎮第一公有零售市場攤(鋪)位使用費表之記載，及對於兩造均未爭執之102年6月30日屆滿前之最近一次租約租金，及102年6月30日屆滿後之新訂租約租金並未調漲，而係比照最近一次租約租金收取之事實，原判決反而於理由中記載員林鎮公所於102年6月25日起全面調漲同一市場使用費，並認為原處分難謂無基於錯誤事實認定而為本件決定之違法，進而認定員林鎮公所對於原處分之決定，有違反平等原則乙節，顯有違反行政訴訟法第189條第1項本文及事實認定違背證據法則之違法，有行政訴訟法第243條第1項判決適用證據法則不當之違法。㈣原判決對於何以未採納臺灣省零售市場管理規則第15條之明文規定，及員林鎮公所在原審對於該管理規則有關第17條第2項、第14條、第15條間之體系解釋，並抗辯劉晃勝等7人在租賃期間並無額外投資，僅為向來現狀使用，及劉晃勝等7人申請時該管理規則業已廢止二年餘，且兩造為定期租賃契約、無永久使用約定，本件劉晃勝等7人欠缺信賴基礎及信賴表現乙節，未在理由內說明何以不採納之理由，有判決不備理由之違法。另原判決理由記載兩造間於47年左右即有永久使用之約定，為員林鎮公所在民事事件中所不爭執等語之認定，亦違反相關事證而與證據法則有違，有判決不適用法規或適用不當之違法。㈤縱張久嫘為張汪瀋之其它繼承人所互推之系爭店鋪新使用人，仍須依零售市場管理條例第15條第1款規定，在繼承開始之日起六個月內，由張久嫘向員林鎮公所提出申請變更；然迄本件在原審言詞辯論終結前，張久嫘未向員林鎮公所提出申請變更，則張久嫘已喪失系爭店鋪之申請變更權利，其已無權主張有系爭店鋪之第一優先使用權。原審不察上開規定，認為張久嫘得依同條例第15條第1款之規定繼受張汪瀋向員林鎮公所申請繼續使用系爭店鋪之權利，顯然違反零售市場管理條例第15條第1款規定，有判決不適用法規或適用不當之違法等語，為此請求廢棄原判決不利於其部分，並駁回劉晃勝等7人於原審之訴或發回原審法院更為審理。
七、本院查：㈠零售市場管理條例（96年7月11日公布施行）第9條、第11條、第12條第1項、第2項、第16條第4款、第17條依序規定：
「（第1項）公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。
四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。（第2項）前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」、「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」、「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。」、「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：…四、應受主管機關之管理及輔導。」、「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請。」；依零售市場管理條例第5條授權訂定之彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）第5條第1項、第2項規定：「（第1項）尚未開始營業之公有市場，其主管機關應保留每一新建市場攤（鋪）位合計總數3％，優先核准身心障礙者申請使用。未達整數部分，以四捨五入為計算標準。（第2項）已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理。」；臺灣省零售市場管理規則（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止）第17條規定：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」；臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點規定：「每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤舖位實際面積×攤鋪位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤舖位租金增減權數）＝各攤鋪位每月應繳納之租金金額。」㈡本件行為時零售市場管理條例第9條第1項第1款業已明文規
定「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」對於公有市場之攤（鋪）位之使用，具有第一優先順序，依其條文結構及字義，並未限定「公有市場」於新建、改建或遷建時，始有該款之適用，在解釋上即不應增加法律所無的限制。零售市場管理條例第9條之立法理由固謂「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確」等語，惟僅係該法條起草意見，並未寫入法律本文，且「就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序」予以規範的目的，既係「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率」，即不能忽略已經開始營業使用之公有市場之管理及促進其使用率，而僅就「公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序」，加以規範，上開立法說明顯然不夠周延，不能據以限縮零售市場管理條例第9條第1項本文所謂「公有市場」之涵攝範圍。參照零售市場管理條例第1條揭示之立法目的係「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」、制訂本條例之規範對象並未限定為「公有市場新建、改建或遷建時」，及同條例第17條規定「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請」之意旨，前揭零售市場管理條例第9條第1項「公有市場」之涵義自應包括已經開始營業使用之公有市場，並及於其攤（鋪）位使用期限屆滿時，以便將其後續使用之優先順序一併規範，俾能落實公有零售市場全面有效（無漏洞）的管理目的。況且，行為時彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項既規定「已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理」，亦已明示不限「改建」時，凡「已開始營業之公有市場」，原攤（鋪）位使用人均得「優先承租」；且對照法條前後文義可知，所謂「已開始營業之公有市場」，不可能指「公有市場新建或遷建時」，蓋如為「新建」，自無「原攤（鋪）位使用人」存在，至於「遷建」乃遷移地址「新建」之意，原有之攤鋪位既已不存在，則亦無「原攤（鋪）位使用人」，反而已開始營業之公有市場，其攤（鋪）位使用期限屆滿時，存在著原攤（鋪）位使用人。而所謂「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」的優先使用，係指在設立公有市場之主管機關所定的使用條件（包括收費標準等）下，得優先使用，並非無條件或依照原先所訂使用市場攤（鋪）位契約內容的優先使用，此觀零售市場管理條例第12條第2項前段規定「前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之」、第16條第4款明定「公有市場攤（鋪）位使用人應受主管機關之管理及輔導」，及逾期繳費或違反管理規定，依同條例第23條、第29條規定最重得終止契約等意旨自明。故原使用人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定「公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用」之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。
㈢系爭租賃契約第2條第2項已載明「前項使用期間屆滿時，原
使用人得於期滿六個月前申請繼續使用，并於使用期間屆滿一個月前另立契約外，使用人應即無條件交還攤（鋪）位與出租人」等語，雖未載明使用期間屆滿時，原使用人有優先承租權，但同契約第13條已明定「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令處理」，而除了零售市場管理條例第9條第1項規定有前述公有市場之攤（鋪）位使用優先順序外，系爭租賃契約效期起始之98年7月1日（至102年6月30日止），臺灣省零售市場管理規則尚屬有效施行（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止)，其中第17條明定：「公有市場攤舖位租期以四年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。…」，核與前揭零售市場管理條例第9條第1項第1款規定相符，且彰化縣政府亦已於臺灣省零售市場管理規則廢止後，訂定彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）以資補救，該辦法第5條第2項訂有「原攤（鋪）位使用人優先承租」之規定。另依系爭租賃契約第3條第2項約定：「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」，上訴人員林鎮公所如認租金數額無法反應整體市場狀況，自得「隨時」依照臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式調整之【況且，上訴人員林鎮公所已於102年11月27日訂定「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用收費標準」，得據以參考位置優劣、市場行情、物價指數、市場經營狀況、攤（鋪）使用需求及鄰近商店之使用費調整使用費】，如果原攤（鋪）位使用人不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者。同樣於契約原訂期限終了時，亦非須無條件或依照原先所訂系爭租賃契約內容，任由原攤（鋪）位使用人優先續租，上訴人員林鎮公所仍得自行調整租金數額，與原攤（鋪）位使用人協商是否續租，於原攤（鋪）位使用人不願按照調整租金數額續租時，再依上開規定順序處理，並於最終採取公開競標方式標租，而不得規避法定順序，逕採公開競標方式標租，否則即有違依法行政原則。
㈣原判決意旨略謂上訴人員林鎮公所未經詢問零售市場管理條
例第9條第1項所定優先續約權人，是否願依其所提出之契約內容優先續約，逕行以原處分表示將改採公開競標方式辦理標租，而否准上訴人劉晃勝等7人申請繼續使用，其認事用法即有違誤，訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有未合，上訴人劉晃勝等7人訴請撤銷原處分關於劉晃勝等7人部分及訴願決定關於上開處分部分，為有理由，應予准許；至於原處分之處分對象除劉晃勝等7人或其被繼承人外，尚有訴外人賴許碧麗、林惠莉，因此部分處分效力與劉晃勝等7人並無利害關係，劉晃勝等7人起訴聲明請求一併撤銷，顯然欠缺權利保護必要，故其此部分起訴應予駁回。另系爭函文部分，則僅是重複處分，不生法律效果，劉晃勝等7人自不得對之提起行政爭訟，其請求撤銷系爭函文，顯非合法，亦應予駁回。又本件劉晃勝等7人僅有優先承租權利，並非無條件或依照原先所訂使用市場攤（鋪）位契約內容的優先使用，員林鎮公所雖須先踐行零售市場管理條例第9條第1項所定優先順序，依其所定之租金數額徵詢劉晃勝等7人是否願依該條件優先續租，但員林鎮公所對於該租金數額仍有調整之裁量權限。本件上訴人劉晃勝等7人請求判命員林鎮公所應分別就系爭店鋪作成准予劉晃勝等7人繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月依序為30,436元、36,996元、33,352元、34,898元、34,898元、34,258元、35,038元部分，因員林鎮公所迄今未行使該調整續訂租賃契約租金數額之裁量權，且該租金經調整後之數額為何亦未臻明確，仍待其予以釐清，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，自應認劉晃勝等7人上開起訴部分，尚未達全部有理由之程度。因此，劉晃勝等7人在請求命員林鎮公所遵照原判決之法律見解對劉晃勝等7人作成行政處分部分（範圍內）為有理由，應予准許，其餘部分（範圍外）則無理由，應予駁回。經核原判決於法尚無不合，並已詳述其得心證之理由及法律上意見。
㈤劉晃勝等7人上訴意旨雖以前詞爭執，惟按零售市場管理條
例第11條第2項所謂：「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」，僅係規定如果原使用人於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，並未限制主管機關決定准予原使用人繼續使用時調整其使用費（租金）的期限，且參照系爭租賃契約第3條第2項約定：「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」之意旨，員林鎮公所於原使用期限屆滿（102年6月30日）後，依原判決之法律見解重新決定是否准許上訴人劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪時，仍得先行使其調整使用費之裁量權，並於上訴人劉晃勝等7人表示願意接受其調整之使用費時，即作成准許繼續使用之決定。劉晃勝等7人上訴意旨謂員林鎮公所調整租金之裁量權，最遲應在使用期限屆滿前為之；租金調整之裁量權行使，並不以「調高」或「調低」為必要，維持原收費標準，亦屬裁量權行使之方式，縱認員林鎮公所在使用期限屆滿前未「調整」租金數額（即維持原租金數額），亦不能謂員林鎮公所未行使其裁量權；逾期不行使裁量權，亦屬以不作為之方式為裁量權之「行使」云云，容有誤解。
㈥又員林鎮公所於原審答辯時已陳明前審卷被證8之102年6月
份公有市場店鋪定期使用費調定簿中，屬於本件臨路之9間店鋪，係經員林鎮公所與該店鋪之承租人開協調會後，共同決定租金數額，其餘市場內攤位之租金，自80年迄今則未調整，而由員林鎮公所自行決定租金金額；更審後原證5之102年11月彰化縣員林鎮第一公有零售市場攤（舖）位使用表，係根據當時之各店鋪使用費而為記載，即係將前審卷被證8之102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿內之金額加以轉載而已，故未經專業估價師或市場查價所做之使用費調整、訂定等語（原審卷第163頁），以及因系爭公有市場最近1次之租約係於102年6月30日到期，市場內部攤位則於102年7月1日續約，租期至106年6月30日，但上開使用費收費標準係遲於102年11月27日始制訂發布，故102年7月1日之續約使用費不及適用該標準，乃由員林鎮公所與續租戶協商後，依原租金向續租戶收費，填入「彰化縣員林鎮第1公有零售市場攤（鋪）位使用費表」內；雖本件劉晃勝等7人使用之店舖36至39、41、43、44，並未與員林鎮公所續租，但員林鎮公所仍依原租金填入該表，然此非指劉晃勝等7人可依此數額申請續租等情（原審卷第210頁背面），稽諸劉晃勝等7人分別與員林鎮公所於系爭租賃契約（使用期間均自98年7月1日起至102年6月30日止）第3條訂定其就系爭店鋪之使用費依序為30,436元、36,996元、33,352元、34,898元、34,898元、34,258元、35,038元（原審前審卷第14至20頁原證1），核與員林鎮公所於102年6月製作之系爭公有市場店鋪定期使用費調定簿（原審前審卷第138頁被證8）及其於102年11月製作之系爭公有市場攤（鋪）位使用費表（原審卷第103頁原證5）所載劉晃勝等7人應繳使用費數額完全相同，足見員林鎮公所於系爭租賃契約存續期間，甚至使用期限屆滿後，迄未調整使用費，且僅係與劉晃勝等7人商定依原約定租金收取102年6月份使用費，及依原約定租金填入102年11月製作的使用費表，顯無行使裁量權以原約定租金作為繼續使用的條件之意，則原判決謂上訴人員林鎮公所「迄今未行使該調整續訂租賃契約租金數額之裁量權」，尚非無據；劉晃勝等7人於原審主張「系爭租約於民國102年6月30日屆期，被告於民國102年6月25日制訂調整收費標準，並通知所屬第1公有市場全體使用人，此乃最接近續約期限之收費標準，顯係被告為辦理下次續約所開立關於使用費之條件」、「被告既稱前審卷被證8之102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿中，屬於本件臨路之9間店鋪，係經被告與原告開協調會後，共同決定之租金金額，被告當時雖未表明同意續約，但上開數額當屬兩造就系爭店舖未來之使用費條件已有合意」云云，亦屬誤解。至於員林鎮公所在另案臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號遷讓店鋪事件中，向劉晃勝等7人請求相當於租金之不當得利，其請求數額雖與原約定租金數額相同，然此既係以訴訟請求返還不當得利之給付標準，僅具便宜行事的性質，尚難謂員林鎮公所已同意以原租賃契約租金數額為續租條件。
㈦次按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，
不得為差別待遇。」亦即要求行政機關對於事物本質上相同之事件應作相同處理，反之，如果事物本質不同，即得為不同處理。系爭店鋪既係面臨最具有市00000000路及中正路路旁，與其他使用人之攤（鋪）位係坐落在市○○○○○○道路之情形有別，其間事物本質不同，本得為不同處理。易言之，臨街攤（鋪）位除具有先天市場優勢外，其增值的速度亦可能勝過不臨街攤（鋪）位。故縱使員林鎮公所與同一市場其他承租人（不臨街攤鋪位）續約時並未調整原約定租金數額，亦非不得於續約時對上訴人劉晃勝等7人（臨街攤鋪位）調整之。劉晃勝等7人上訴意旨主張員林鎮公所於續約時如僅對渠等7人「調整」租金，即有違平等原則云云，尚不足採。原判決理由認為「員林鎮公所雖需先踐行零售市場管理條例第9條第1項所定優先順序，依其所定之租金數額徵詢劉晃勝等7人是否願依該條件優先續租，但員林鎮公所對於該租金數額仍有調整之裁量權限」，於法並無不合。至於員林鎮公所如無正當理由而遲不「明示」續租租金數額，乃可歸責於其自己之事由，致劉晃勝等7人無法對其行使優先續租權，將衍生相關法律、行政及政治責任，對員林鎮公所及承辦公務員而言亦屬不利，應無發生所謂「員林鎮公所永不明示續租租金數額」之虞。
㈧員林鎮公所上訴意旨雖以前詞爭執，惟按行政訴訟法第5條
第2項既規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」則劉晃勝等7人向員林鎮公所提出繼續使用（續租）申請遭駁回後，循序提起課予義務訴訟，並於訴訟中將准許使用的條件包括使用期限與使用費為具體化聲明，乃請求判命員林鎮公所「應為特定內容之行政處分」，即符合上開規定意旨；復按「人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（本院釋字第540號解釋參照）。」（司法院釋字第695號解釋理由書參照），又「公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處，參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上權利義務關係，嗣有關機關於69年將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。」（本院91年7月22日7月份庭長法官聯席會議決議參照），本件劉晃勝等7人均係依零售市場管理條例第11條規定訴請員林鎮公所分別就其原使用店鋪作成准予繼續使用之決定，而使用期限與使用費計算標準又係零售市場管理條例第11條第1項、第12條第2項所明定，劉晃勝等7人據此作為聲明請求員林鎮公所「應為行政處分」之特定內容，自無禁止之理。至於劉晃勝等7人在訴訟中將准許使用的條件包括使用期限與使用費為具體化聲明，乃就課予義務訴訟請求判決事項之聲明有所限制，其性質雖屬訴之聲明之變更，但其請求基礎並不變更，依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，本應予准許，原判決理由一、（二）先謂劉晃勝等7人就提起課予義務訴訟部分，於103年5月21日行準備程序時，具狀「變更訴之聲明」，後謂其「訴之追加」尚屬適當，應予准許等語，用語雖不盡一致，惟不影響應准予變更聲明之結論。
㈨次按臺灣省零售市場管理規則（88年6月30日訂定，99年4月
7日廢止)第15條第1項固規定：「公有市場改建時之優先承租順序如下：一、原承租人。二、經社政機關列入救助範圍之低收入戶攤販。三、公告招租之承租人。」，僅就公有市場「改建」之優先承租順序為規範，但其緊接著於同規則第17條第2項規定：「前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」，即明定原承租人於租期屆滿時，有繼續承租權。準此，原承租人無論於公有市場改建時或租期屆滿時均有優先承租權。則於適用零售市場管理條例（96年7月11日公布施行）第9條第1項規定公有市場之攤（鋪）位使用之優先順序時，自應為相同之解釋，始符合法令體系之完整意旨。員林鎮公所上訴意旨謂零售市場管理條例立法前，臺灣省零售市場管理規則第15條亦明文規定，公有市場「改建」之優先承租順序，該條文內容經零售市場管理條例取代後，納入該條例第9條規定，故原判決推翻該條例第9條之立法旨意，已影響既存多年之法秩序甚鉅云云，容有誤解。
㈩又原判決於理由中認定員林鎮公所「已於102年6月25日起全
面調漲同一市場使用費」，固與前述系爭租賃契約記載使用費金額、員林鎮公所於102年6月製作之系爭公有市場店鋪定期使用費調定簿及其於102年11月製作之系爭公有市場攤（鋪）位使用費表所顯現員林鎮公所於系爭租賃契約存續期間，甚至使用期限屆滿後，迄未調整使用費之事實不符，且縱使員林鎮公所於續約時，對同一市場其他承租人（不臨街攤鋪位）並未調整原約定租金數額，而僅對上訴人劉晃勝等7人（臨街攤鋪位）調整之，亦無違平等原則，但原判決另已論明員林鎮公所既得自行調整租金數額，與劉晃勝等7人協商是否續租，於劉晃勝等7人不願續租時，始得依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，然員林鎮公所並未踐行此等程序，逕行以原處分決定「改採公開競標方式標租辦理」，即屬違反該條項所規定之優先順序等理由，就此而言，原判決並無違誤。
末按零售市場管理條例第15條第1款規定：「公有市場攤（
鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起六個月內，互推一人申請變更者。」，卷查本件原審原告張汪瀋係於103年4月28日死亡，其繼承人張久嫘、張久美、張良一既已於103年5月16日協議將訴訟標的所涉權利分由張久嫘一人繼承，並於同日具狀陳報及聲明單獨承受訴訟（原審卷第52頁），該陳報及聲明承受訴訟狀亦已送達員林鎮公所在案（原審卷第88頁），即堪認符合前揭「其繼承人自繼承開始之日起六個月內，互推一人申請變更」之規定，員林鎮公所上訴意旨指摘本件在原審言詞辯論終結前，張久嫘未向其提出申請變更，則張久嫘已喪失系爭店鋪之申請變更權利云云，亦有誤會。至其餘上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，或對於業經原判決詳予論斷之事項再予爭執，核屬其主觀之見，尚難謂為原判決違背法令。
綜上所述，原判決於法並無不合，雖其理由之論述有未盡完
善之處，惟尚不影響於判決之結果，仍應予維持。兩造上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，均應駁回。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 沈 應 南法官 廖 宏 明法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 邱 彰 德