最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第192號上 訴 人 兆子星營造工程股份有限公司代 表 人 廖健勝訴訟代理人 駱怡雯 律師被 上訴 人 彰化縣員林鎮公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 魏平政 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年12月10日臺中高等行政法院103年度訴字第346號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人（更名前為裕新營造工程股份有限公司，下稱裕新公司）參與被上訴人所辦理「員林鎮球場等設備改善及增設工程」採購案（下稱系爭採購案），上訴人之前代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）民國101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），裕新公司亦因江吉存因執行業務，犯政府採購法第87條第4項之罪，經同法院以同日期同案號刑事判決有罪（罰金）在案，江吉存與裕新公司均不服，提起上訴，雖經臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決撤銷改判，惟均判決有罪（江吉存部分為有期徒刑，裕新公司部分為罰金）在案。被上訴人遂認定上訴人構成政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以被上訴人103年3月19日員鎮行字第1030007966號函（下稱原處分），通知擬將上訴人依政府採購法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人103年4月16日員鎮行字第1030011821號函（下稱異議處理結果）駁回。上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會103年7月11日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第346號判決駁回後，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠涉犯政府採購法第87條第4項之罪之人為上訴人前代表人江吉存，並非上訴人，縱從事犯罪之人為裕新公司之代表人，亦非得逕行認定上訴人即為犯罪主體，而認為上訴人有違反法令之行為。況政府採購法並未明文規定，公司代表人有涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，則基於罪刑法定原則與公司法規範意旨，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪。其次，工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函（下稱工程會95年12月28日函），並未經政府採購法明文授權，故僅具有行政規則之性質，被上訴人據此認定所指公司代表人有涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，實有違法律保留原則。又被上訴人作成原處分前，並未踐行行政調查的程序，難認適法。㈡依政府採購法第87條第5項及第101條第1項第2款與第6款規定可知，涉有政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標之事實，係屬政府採購法第31條第2項第2款規定之「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形。今政府採購法既將「借用他人名義或證件投標者」於同法第101條第1項第2款中明文予以規範，顯見一經遭採購機關認定有借用他人名義或證件投標之情事，不論是否經有罪判決，均應依據同法第101條第1項第2款予以處罰，而該條款之構成要件顯然較同法第101條第1項第6款規定為重。基於特別法優於普通法原則，本案應適用政府採購法第101條第1項第2款之規定。㈢政府採購法第101條第1項第4款與第2款、第6款，經本院認定同屬「參與政府採購程序施用不正當手段」，機關依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，係屬行政罰性質，裁處權時效之起算依行政罰法第27條第1項與第2項規定，應自違反行政法上義務之行為終了時起算3年內行使之。本院103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，雖係就政府採購法第101條第1項第4款之裁罰時效予以規範，基於相同事務應為相同處理之平等原則，與政府採購法第101條第1項第4款同具有「參與政府採購程序施用不正當手段」性質之政府採購法第101條第1項第2款、第6款，亦應有上開決議之適用，則招標機關以廠商具有政府採購法第101條第1項第2款、第6款所定事由，依政府採購法第102條第3項規定作成將刊登政府採購公報之處分，亦應自「開標時」起算3年時效。系爭採購案，經被上訴人認定有「借用他人名義或證件投標」之行為，係於96年10月18日開標日即完成，則被上訴人至遲應於行為完成後3年內即99年10月18日，依政府採購法第102條第3項規定對於上訴人作成將刊登政府採購公報之處分，惟被上訴人竟於103年3月19日始作成原處分，顯已逾越裁罰時效。㈣上訴人之前代表人雖有涉犯政府採購法第87條第5項前段之罪，惟「西區綜合球場工程採購案」係由上訴人得標，其投標、決標與履約過程均未有何違犯法律之處。縱認上訴人之前代表人有政府採購法第101條第1項第2款之情事，惟上訴人之行為實難認已達情節重大之程度，是被上訴人將上訴人刊登政府採購公報之處分，有違比例原則。再者，上訴人代表人於不知前代表人江吉存以裕新公司為違法事務之情形下，購入裕新公司，隨即將公司更名，並加以營運。上訴人現正有多件重大民間工程與公共工程刻正進行中，如經予以停權，將導致上訴人重大無可回復之損害。被上訴人逾越時效，對於業已變更全部股東，且合法經營之上訴人作成停權處分，並無法達成及維護政府採購法所欲建立之目的等語，求為判決將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠上訴人更名前裕新公司之代表人江吉存，因觸犯政府採購法第87條第4項規定，已遭第一審法院刑事判決有罪，符合政府採購法第101條第1項第6款要件，且參照工程會95年12月28日函可知，裕新公司因其代表人之違法行為，亦有政府採購法第101條第1項第6款之適用。上訴人現任代表人於繼受裕新公司後，雖將公司更名，然此並不改變其與裕新公司仍為同一法人之性質。㈡上訴人係因違反政府採購法第87條第4項，遭被上訴人以政府採購法第101條第1項第6款通知並附記，被上訴人應無自行認定事實之空間。
又被上訴人參閱彰化地院99年度訴字第1611號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決，知悉江吉存係因違反政府採購法第87條第4項規定，遭判處有期徒刑，而上訴人亦遭法院依政府採購法第92條規定判處罰金，是被上訴人對上訴人作出停權之處分，實已踐行應行之行政調查程序。㈢本院103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，僅係針對政府採購法第101條第1項第4款情形為決議，不及於其他款要件，據此，政府採購法第101條第1項其他款是否可以引用決議為相同之主張本有疑義。又上訴人及前代表人係違反政府採購法第101條第1項第6款，犯同法第87條至第92條之罪，而經第一審判決者，而非違反同法同條、項其他如第3款、第7款至第12款之違約情事，尚需審酌其違約情節是否重大再為判斷。且依同法第103條第1項規定可知，針對違反同法第101條第1項第6款時，法律已針對其第一審判決結果，為相異之處理，而上訴人前代表人江吉存，已遭第一審以違反同法第87條第4項判決有期徒刑，被上訴人自應適用同法第101條第1項第6款、第103條第1項第1款之規定，將上訴人刊登於政府採購公報3年。另江吉存既遭一審法院判決有罪確定，實已符合行政程序法第103條第5款規定，上訴人於提起訴訟前，先向被上訴人提出異議，復向工程會採購申訴審議委員會提起申訴，自已符合該條第7款之規定，是被上訴人無庸再給予其陳述意見之機會。㈣政府採購法第101條第1項專為處罰「廠商」而設置，惟各款指涉之內容皆不可能由「廠商」自行達成，必定是由其代表人等所為之行為，據此，上訴人前代表人江吉存，決意使上訴人不去投標之行為，本身即使上訴人觸犯相關法律之規範。況政府採購法第92條規定，廠商之代表人有因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。上訴人既遭法院判處罰金在案，顯已符合政府採購法第101條第1項第6款之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人前身為裕新公司，其於102年間經主管機關核准變更公司名稱、公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等，惟其公司法人之同一性並未變更。按政府採購法第101條第1項第6款規定，係以犯該法第87條至第92條之罪，經第一審有罪判決者為構成要件。而政府採購法第87條第4項，則以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件。其次，政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。再觀之政府採購法第103條第1項規定已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，而工程會將政府採購法第101條第1項第6款之「人」，解釋為包括「申訴廠商」在內，並未違背該法文意及論理法則。（本院100年度判字第19號判決意旨參照）是上訴人主張：政府採購法並未明文規定，公司代表人觸犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，基於罪刑法定原則與公司法規範意旨，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪；再者，工程會95年12月28日函，未經政府採購法之明文授權，僅具有行政規則之性質，惟被上訴人原處分竟依該函釋認定上訴人前代表人江吉存涉犯政府採購法之罪，而視同上訴人所犯之罪，有違罪刑法定原則及法律保留原則云云，顯有誤解，不足採取。其次，本件被上訴人於得知臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決內容，其原處分已就政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，依職權調查證據認定無訛，且於原處分中將其事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，依法核無不合。又本件第一審刑事判決係針對系爭採購案，法院係以上訴人前代表人江吉存與訴外人蘇鴻鍊，達成協議不為投標並收取對價之行為，而認已違反政府採購法第87條第4項規定，被上訴人原處分遂通知擬將上訴人依同法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報，已如前述，是本件全然與同法第101條第1項第2款規定無關，則上訴人主張基於特別法優於普通法原則，本件被上訴人應依同法第101條第1項第2款規定處罰上訴人，而不能適用同條項第6款規定云云，即有誤認事實及法律，不可採取。另依政府採購法第101條第1項第6款規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決之翌日起算。查本件上訴人之前代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），而被上訴人於103年3月19日以原處分為本件之裁處，於103年3月20日合法送達上訴人，並未逾越3年之裁處權時效。又政府採購法第101條第1項第6款之構成要件並無「情節重大」之規定，機關辦理採購，發現廠商有犯同法第87條至第92條之罪，經第一審判決者，該採購機關即應依法將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此與同法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第14款明定應具備「情節重大」之要件不同，故上訴人主張被上訴人原處分未審酌本件違章行為有無達情節重大之程度，遽予決定將上訴人刊登政府採購公報，顯然違背比例原則云云，即有誤解。再者，上訴人前代表人江吉存所觸犯者為政府採購法第87條第4項之罪，致上訴人構成同法第101條第1項第6款之違章行為，已如前述，故上訴人主張縱上訴人前代表人違反同法第101條第1項第2款之罪云云，顯與事實有間，亦有誤解。又本院102年度判字第581號判決，係就廠商違反政府採購法第101條第1項第12款規定，所為之判決；且本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議，亦係就廠商違反政府採購法第101條第1項第10款或第12款規定，所為之決議。又工程會89年3月8日工程企字第89006102號及96年4月16日工程企字第09600151280號函釋，係就政府採購法第101條第1項第10款或第12款規定，機關辦理採購，發現因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形者，而為之解釋（本院101年度判字第172號判決參照），均核與本件無關，是上訴人此項主張均非可採。綜上所述，上訴人主張俱非可採，被上訴人所為原處分及異議處理結果並無違誤。又上訴人請求原審法院調取上開臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事卷宗，並陳報該刑事案件已上訴最高法院，惟因上訴人前代表人江吉存刑事法院第二審及第三審判決之結果，對於原處分並不生影響，且與本件待證事實無關，無須等待最高法院之回復，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下之罰金。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之處罰。」第101條第1項第6款規定：
「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」㈡復按「工程會95年12月28日函釋內容謂：『依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。』按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一
審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。……廠商之實際負責人（從業人員）因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。再觀之政府採購法第103條第1項規定『依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條……第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……二、有第101條……第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。』已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款所謂『犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。』包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則政府採購法第103條第1項第1、2款之區分將無實益。故為防止廠商規避相關規定，工程會乃基於『目的論解釋』，將政府採購法第101條第1項第6款之『人』，解釋為包括『申訴廠商』在內，並未違背該法文意及論理法則，符合政府採購法第101條第1項第6款之立法目的。」本院100年度判字第19號判決意旨參照。故上訴人主張政府採購法並未明文規定公司代表人涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，原判決認同原處分以政府採購法第101條第1項第6款作為裁罰依據並適用違反法律保留原則之工程會95年12月28日函釋，違反罪刑法定原則之要求，有適用法則不當之違背法令云云，殊無可採。㈢經查，原判決已敘明：上訴人前身名稱為裕新公司，其於102年間經主管機關核准變更公司名稱、公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等，惟其公司法人之同一性並未變更。上訴人前於97年間參與被上訴人所辦理系爭採購案，上訴人之前代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），江吉存不服，提起上訴，雖經臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決撤銷改判，惟仍判決江吉存有罪（有期徒刑）在案，遂認定上訴人有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，乃以原處分通知擬將上訴人依該法條規定刊登政府採購公報，核無不合。又廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。則依該條之規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決之翌日起算。原處分已就政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，依職權調查證據認定無訛，且於原處分中將其事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。本件全然與同法第101條第1項第2款之規定無關等情，業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無上訴意旨所指違背法令之情事。㈣又行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。而政府採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條之規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之。則原判決以上訴人之前代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），而被上訴人於103年3月19日以原處分為本件之裁處，並於103年3月20日合法送達上訴人，並未逾越3年之裁處權時效等語，本院核無不合。上訴意旨主張本件於97年8月28日開標，經被上訴人認定有借用他人名義或證件投標之行為，係於97年8月28日開標日即完成，則被上訴人至遲應於行為完成後3年內即100年8月28日作成原處分，本件已逾裁罰時效，原判決認必須經第一審為有罪判決後，始得為之，有適用法則不當之違法云云，核屬無據。㈤綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 吳 東 都法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 王 史 民