最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第13號上 訴 人 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 何志揚 律師被 上訴 人 德機營造有限公司（原秉群營造有限公司）代 表 人 許雪莉訴訟代理人 徐文宗 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年9月4日臺中高等行政法院102年度訴更一字第4號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠被上訴人係上訴人依政府採購法辦理「一四二線（彰鹿路）設置中央分隔島及植栽綠美化工程」（下稱系爭工程）採購案之得標廠商，兩造於民國94年12月30日訂定系爭工程採購契約，其內容包括闢建道路中央分隔島並裝設新路燈之土木及水電、照明工程與綠化植物之栽種撫育工程，自95年4月14日開工，迄96年9月12日竣工，於同年12月20日驗收合格。惟被上訴人就系爭工程之土木及水電、照明工程部分，應自驗收合格日次日起算3年負保固責任，而就植栽部分之撫育責任期限為1年，且須實際經查驗合格期數達6次，並應由被上訴人自每次驗收合格之次日起算2個月申請上訴人查驗1次，查驗時如有缺失，經上訴人通知被上訴人限期改善，複查結果未改善完成，該植栽查驗即屬不合格，並限期改善再複查。㈡系爭植栽撫育工程部分於查驗3次合格後，經上訴人依被上訴人之申請，於98年6月24日會同被上訴人查驗結果，認有植栽槽雜草叢生、栽種之「水黃皮」行道樹計有9株枯死、蘭嶼羅漢松計有66株枯死、灌木及草皮亦有枯死之情形，且有部分喬、灌木枝葉未修剪，致越入車道，影響行車安全等缺失，乃函知被上訴人應於98年7月21日前改善完成並回報改善情形，嗣經被上訴人於98年7月21日向上訴人回報改善情形，惟經上訴人派員於98年8月3日複驗結果，仍認有諸多缺失未改善之情形，遂於98年8月11日函請被上訴人應於98年8月24日前改善完成並回報。㈢嗣上訴人於98年8月8日莫拉克颱風來襲後，於同月10日勘驗現場結果，發現系爭工程有部分路燈不亮之情形，因尚在保固期間，乃於98年8月14日詳列其不亮路燈之桿號明細，函知被上訴人應負保固責任儘速予以修復，並應於98年8月26日前回報處理情形。㈣被上訴人接獲上開上訴人98年8月11日函請改善植栽撫育工程之缺失及98年8月14日函請履行修復不亮路燈之保固義務後，則先於98年8月12日函請上訴人提供因莫拉克颱風造成植栽損害之適當苗木以換植，嗣則就上訴人通知修復路燈不亮部分，主張係不可抗拒之事由所致，請求免除保固責任，惟上訴人不予同意，兩造屢經爭執後，仍僵持不下，上訴人遂於98年9月15日通知限被上訴人應於98年9月25日前辦理修復，被上訴人則不予置理，經上訴人先以98年11月4日府工土字第0980268093號函終止系爭承攬契約關於工程保固及植栽撫育工作部分後，以99年7月19日府工土字第0990175338號函（下稱原處分）通知被上訴人，將依政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報。被上訴人不服，循序提出異議及申請審議，均經決定駁回後，遂提起行政訴訟，前經原審法院以100年度訴字第38號判決駁回其訴，惟經本院以102年度判字第2號判決予以廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）後，上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠依上訴人查驗人員陳東壽於原審之證詞、被上訴人於98年7月21日函報檢附之改善缺失照片及訴外人張鴻益於原審之證詞，足證上訴人98年8月3日複驗紀錄與事實不符，原處分據此不實紀錄，認定被上訴人就植栽撫育工作有未改善缺失情形，進而終止契約，並非適法。㈡關於路燈不亮部分，參諸被上訴人於莫拉克風災前並未有路燈不亮缺失未改善之情形存在，且上訴人函文所稱路燈不亮之數量高達48支，依一般生活經驗法則判斷，顯係肇因於莫拉克颱風挾帶之強風豪雨所致；依施工說明書第1.26.2節、第
1.26.3節之約款、行政院公共工程委員會（下稱工程會）99年5月28日調0000000號函示之調解建議、中華民國仲裁協會99年度仲中聲和字第21號仲裁判斷書之認定，可知被上訴人於風災過後要求上訴人辦理現勘釐清責任歸屬並非無正當理由，且確有其必要性；另稽之上訴人98年7月9日函說明二、
三、四及上訴人98年7月28日函，足證上訴人98年8月14日函載路燈不亮乙節，確實與風災有關，自有現場勘查釐清責任之必要。㈢依本院前次發回意旨，上訴人須審酌被上訴人不履行保固責任之情節是否重大及作成刊登政府採購公報之決定是否符合比例原則；且參諸系爭工程契約書第16條第3項、第4項、第5條第8項、第9條第20項、第21項、第16條第7項等約款內容，可知縱認被上訴人有上訴人所指對於路燈不亮部分未履行保固責任之情事，上訴人依約尚可採行使第三人履約保固責任之措施，其衍生之費用依約亦可要求被上訴人負擔，故上訴人除終止契約外，並非無其他方式可達成改善之目的，然上訴人竟捨此不為，選擇最嚴重之終止契約方式為之，並對於被上訴人課以最嚴重之停權處分（刊登政府採購公報），其所為顯然違反比例原則等語，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、上訴人則以：㈠被上訴人因有驗收後不履行保固責任及因可歸責之事由，致解除或終止契約之事由，上訴人依政府採購法第101條第1項第9款及第12款之規定作成原處分，並毋庸審酌未規定之「情節重大」要件，自無違反比例原則，更無權利濫用之情形。㈡被上訴人於98年6月24日第4次查驗初驗之缺失例如雜草叢生等，直至上訴人於莫拉克颱風後於98年8月11日、98年8月20日至現場查看時仍然完全沒有改善，亦有所拍攝之照片及證人陳東壽、張鴻益之證詞可證；且關於路燈不亮部分，經上訴人履勘現場後，多次函請被上訴人修復損壞之路燈鹿角及燈具，被上訴人全然置之不理，顯然違反系爭工程契約書所附之施工說明書第1.26.1節、第1.26.2節、第1.26.3節等約定。是上訴人依系爭工程契約書第20條第1款、第2款規定，終止系爭工程契約，並依政府採購法第101條第9款及第12款規定，作成原處分及異議處理結果並無不當或違法。㈢被上訴人終止契約後，並已將被上訴人完成之工程依公開招標方式委由第三人承攬施作，從被上訴人所提撥植栽工程項目結算總費用30％作為植栽撫育金835,493元與上訴人另行發包之工程款960,065元相較，及被上訴人所提撥工程保固金547,720元與上訴人另行發包之工程款453,417元相較，可見被上訴人違約之情節顯然重大，故上訴人除終止契約外，另依政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分並無違反比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審以：㈠關於被上訴人未修復不亮路燈部分：觀之系爭工程契約第16條第1款、第20條第1款第8目及第11目、第2款等約定及卷附工程結算驗收證明書所示，系爭工程全部係於96年12月20日合併驗收合格，足認被上訴人迄99年12月20日前，就系爭工程之土木及水電、照明部分應負之保固責任，尚未屆滿3年期限。然本件上訴人係於98年8月8日莫拉克颱風暴風圈侵入臺灣陸地之後，始於同月14日發函通知被上訴人修復不亮之路燈；參諸證人即上訴人承辦人員林士傑於原審更審前程序之證詞，及被上訴人前於98年7月間甫將全部不亮之路燈修復完成並經上訴人於98年7月28日函復准予備查在案。衡情甫經修復，已能正常照明之路燈，若非突受外加因素影響，當無相隔僅半月餘，即發生系爭路燈不亮之理。
是上開路燈不亮之情形，若認全部均與莫拉克颱風侵襲無涉，要與經驗法則及論理法則相違。又上開42支路燈之不亮情形雖發生在系爭工程保固期間內，被上訴人無從免除其保固責任，上訴人不同意其免除保固責任之請求，於法固非無據，但被上訴人雖應負保固責任，惟因系爭工程已驗收合格，各該路燈不亮之情形復不能認定全部皆與莫拉克颱風侵襲無關，如未予釐清各燈具不亮之真正原因，顯然無以判定兩造各應負擔修復費用之具體金額，則被上訴人以98年9月21日
（98）秉字第0980921001號函向上訴人表明在責任歸屬尚有疑義，未釐清之前，暫不履行修復義務，殊難認其無正當理由。上訴人認被上訴人有系爭工程契約第20條第1款第8目及第11目之情形，而適用同條第2款為契約一部之終止，並進而認其符合政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定之事由予以停權處分，即難認適法有據。㈡關於被上訴人未履行植栽撫育工作部分：揆諸原審卷附系爭工程契約第16條第1款及第4款之約款內容，可知被上訴人就系爭工程之植栽撫育工作責任，係採期限與條件兼具原則，除應達到1年之期限外，尚須已完成每2個月為期共查驗合格期數達6次為條件，故凡尚未經查驗合格滿6次者，不問已否經過1年之期間，被上訴人之植栽撫育工作責任仍不能免除。然被上訴人係於98年6月5日申請上訴人進行第4次之查驗時，經上訴人於98年6月24日會同相關人員查驗結果，發現植栽槽內有如原判決事實欄所述等缺失，乃限期通知被上訴人改善完成，嗣經被上訴人實施改善並回報，但上訴人仍認全部缺失均未改善，而再通知被上訴人改善，被上訴人則主張其已委託訴外人張鴻益將枯死樹木予以換補，並僱工清除雜草，已無上訴人所述之缺失。依證人張鴻益於原審前審準備程序之證詞，及被上訴人就上開植栽工程已施作竣工，並完成驗收合格，撫育工作亦已經查驗3次合格，應履行之義務即將全部完盡等情觀之，殘餘之撫育工作履行與否，攸關其商譽及請領保固金之權益，除有特殊事故發生外，難認其有不續行履行植栽撫育義務之理。又依證人陳東壽於原審更審前準備程序之證詞，可知上訴人辦理上開植栽撫育工作之複驗人員於98年8月3日實施複驗時，係乘坐車上觀看，並未下車就前次缺失逐一確認被上訴人實際改善之情況，並翔實記錄其查驗結果，徒因尚有雜草未清理及矮灌木未補植，即認被上訴人就98年6月24日初驗紀錄所載之全部缺失，均皆未改善，則上訴人98年8月3日所製之植栽複驗紀錄表，難認與事實相符，無從採憑。㈢本件上訴人未詳查風災過後發生上開路燈不亮之實際原因，以釐清其修復費用是否均應全部歸被上訴人負擔，即責命被上訴人先行修復，難謂適法，則被上訴人因此不依通知辦理，自具正當理由；至於植栽撫育工作部分，上訴人於98年8月3日辦理複驗時，未實際查驗被上訴人就同年6月24日初驗缺失所改善之實況，復混同98年8月8日颱風侵襲所生之損害，而籠統認定均屬第1次初驗紀錄所載之缺失，於同月14日函請被上訴人應全部予以改善，顯有怠於行使職權調查事證之違法等語，因而將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
五、上訴意旨略以：㈠關於路燈不亮部分：依系爭工程契約所附施工說明書第1.26.1、1.26.2、1.26.3節等約定，保固期間內之損壞應由被上訴人先行負責修復，待修復並查明損害原因後方處理費用之分攤問題；且被上訴人經上訴人於98年8月14日通知辦理修復後，未勘查現場即逕稱系爭損害為風災所致；又依被上訴人98年8月12日秉字第0970812002號函及其附件清單與照片所示，並未列舉有48支路燈不亮之情形，可知被上訴人無法證明路燈不亮係因不可抗力所致，自應負保固責任。詎原審置前開各節於不顧，反以被上訴人之主張而錯認本件上訴人未依職權調查有違正當法律程序，顯然與卷證資料不符，自有採證違法、調查未盡及判決不備理由之違誤。㈡關於植栽撫育部分：被上訴人未於系爭工程契約第16條第9款及其圖號S-3施工補充說明第8點約定之期限內，向上訴人申請換植，故上訴人函請被上訴人無償換植，並無違誤；且上訴人於98年8月11日、同年月20日、同年9月25日至現場察看，發現98年6月24日第4次查驗之缺失仍未改善；另依證人張鴻益於原審100年6月1日庭訊時之證詞，至少可證上訴人察看現場時雜草叢生之事實，則被上訴人未依系爭工程契約第16條第6項約定，履行經常巡視或派員依實際養護需要清除雜草、養護及修剪草皮等義務之情，已屬違約明確。詎原審就前開各節未予斟酌，且未說明不採之理由，反以被上訴人之主張而錯認本件上訴人未依職權調查有違正當法律程序，顯然與卷證資料不符，自有採證違法、調查未盡及判決不備理由之違誤。
六、本院查：
（一）按：
１、政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第30條規定：「（第1項）機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。．．．。（第2項）押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。（第3項）押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．。擅自檢省工料情節重大者。．．．得標後無正當理由而不訂約者。查驗或驗收不合格，情節重大者。驗收後不履行保固責任者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。違反第六十五條之規定轉包者。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第1條規定：「本辦法依政府採購法第三十條第三項規定訂定之。」第8條規定：「保證金之種類如下：保固保證金。保證廠商履行保固責任之用。」第25條、第27條規定：「（第1項）保固保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。（第2項）前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總金額之百分之三為原則；一定比率，以不逾契約金額之百分之三為原則。」「保固保證金之發還，得以保固期間內完成保固事項或階段為條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。」
３、行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條、第10條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
４、本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」
（二）次按：
１、民法「總則」編第148條原規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」立法理由記載：「謹按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。」71年1月4日修正公布（72年1月1日施行）規定：「（第1項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。（第2項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」立法理由載明：「權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵，爰於原第148條，增列『權利之行使，不得違反公共利益』，俾與我民法立法原則更相吻合。又因本條增列誠信原則為第2項，故將修正後之原條文改作第1項。誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，現行法僅就行使債權，履行債務之誠信原則，於債編第219條中規定。似難涵蓋其他權利之行使與義務之履行，爰於第148條增列第2項明示其旨。」
２、民法「債編」第八節「承攬」第490條規定：「（第1項）稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。（第2項）約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」第493條規定：「（第1項）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。（第2項）承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。（第3項）如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」本條立法理由載明：「查民律草案第736條理由謂工作有瑕疵，定作人不得遽行請求解除契約或減少報酬，應使其向承攬人請求修補瑕疵，蓋承攬人所完成者，應無瑕疵之工作，決非有瑕疵之工作，若其工作有瑕疵，自應修補。至承攬人不為修補瑕疵，定作人自行出費修補，若不向承攬人請求償還其費用，是保護定作人利益，未為完備，故畀以償還請求權，以昭平允。然修補瑕疵，有時需費過巨者，例如房屋建築告竣，因土地疆界，位置不便，遽欲移動，則與創造無異，仍令承攬人修補，似覺過酷，故許其有拒絕權也。」第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」其立法理由記載：「查民律草案第737條理由謂修補瑕疵之目的，既不能達，則定作人或解除契約，或減少報酬，二者必居其一，否則定作人之利益，必受損害。但瑕疵甚微，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，祇許請求減少報酬，不許解除契約，所以重公益也。」第495條規定：「（第1項）因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。（第2項）前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」立法理由載稱：「謹按工作之瑕疵，因可歸責於承攬人之事由而發生者，應使定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害之賠償。蓋其咎全在承攬人，不得使定作人受損害也。」88年4月21日修正增訂本條第2項立法理由載明：「依第494條但書之規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，縱因可歸責於承攬人之事由，致有瑕疵時，定作人仍不得解除契約。在瑕疵重大致不能達使用之目的時，此項規定對定作人即有失公平，且有礙社會公益。為兼顧定作人之權益及維護社會公益，爰增訂第二項。」第507條規定：「（第1項）工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。（第2項）定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」其立法理由為：「謹按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此種情形，不得不保護承攬人之利益。而保護之法，莫若使其可向定作人定相當期間，催令追完其行為，若不於此期間內追完者，自應予以解約之權。」第508條規定：「（第1項）工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。（第2項）定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」立法理由記載：「謹按工作毀損滅失之危險，應歸承攬人負擔，抑應歸定作人負擔，自古學說聚訟。本法折衷定制，於定作人受領工作以前，其危險歸承攬人負擔，若定作人遲延不受領，仍歸定作人負擔。至定作人所供材料，其危險自不能歸承攬人負擔，方足以昭公允。故設本條以明示其旨。」
（三）綜合上開政府採購法（下稱本法）、民法規定及相關立法意旨，可知：
１、機關辦理「工程定作」採購，屬民法債編「承攬」規定之範疇，所稱「承攬」，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。
２、機關辦理招標，應於招標文件中規定「投標廠商」須繳納「押標金」；「得標廠商」須繳納「保證金」或提供或併提供其他擔保。其中「保固保證金」，目的在「保證廠商履行保固責任之用」。該「保固保證金」之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之，所指「一定金額」，以不逾預算金額或預估採購總金額之百分之三為原則；一定比率，以不逾契約金額之百分之三為原則。保固保證金之發還，得以保固期間內完成保固事項或階段為條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明之。
３、機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。是依上開本法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自檢省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「驗收後不履行保固責任」或「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商不履行保固責任或因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大（例如故意或過失；驗收後不履行保固責任或因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
４、承攬之工作（工程之定作）有瑕疵者：
（１）定作人（機關）得定相當期限，請求承攬人（廠商）修補之；承攬人不於上開期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。準此，定作人（機關）之自行修補，應以承攬人（廠商）不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。
（２）承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要；或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵非屬重大且未達不能使用之目的者，定作人不得解除契約。倘工作發生瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致，定作人除得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
（３）當事人雙方於承攬契約訂定之「保固條款」，係在補充或變更民法「承攬」乙節第492條至第514條關於承攬人「瑕疵擔保責任」之規定；而機關辦理採購，由廠商繳納「一定金額」或「一定比例」之「保固保證金」，既在「保證廠商履行保固責任」之用，則於機關「定作之工程」有瑕疵，惟廠商（承攬人）不於招標機關所定期限內修補或拒不修補時，機關（定作人）自得逕以該「保固保證金」自行或另行辦理採購，由其他廠商修補之。
５、承攬工作毀損、滅失之危險（危險負擔），於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔；定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。前揭所指之「保固」，乃承攬契約當事人關於承攬人「瑕疵擔保責任」之約定；而承攬工作毀損、滅失之危險，其危險負擔：須以不可歸責於訂約當事人之事由為前提。前開所稱工作「於定作人受領前」，包含㈠工作已完成尚未受領前，毀損或滅失之危險；㈡僅完成一部工作時，毀損或滅失之危險。承攬人之「瑕疵擔保責任」與非可歸責於訂約雙方事由之「危險負擔」所生之法律效果有異。申言之，承攬契約於承攬人須負瑕疵擔保責任時，定作人除得請求修補、解除契約或請求減少報酬外；若因可歸責於承攬人之事由致工作物發生瑕疵者，並得請求損害賠償。而危險負擔，自定作人受領工作時，工作之危險由定作人負擔；工作無須交付者，自工作完成時起，其危險由定作人負擔。
６、工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場始得完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。
７、權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；且不論係行使權利或履行義務，均應依誠實及信用方法為之。而前開所稱「權利之行使」，徵諸修正立法理由，當涵攝因契約所約定保留之解除或終止權在內，故當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除或終止權，於行使該解除或終止權時，亦非不得依此誠信原則予以檢視；倘行使該解除或終止權，於自己所得利益極少，而他人因該解除或終止權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。又解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料-亦即意思表示當時之原因事實、經濟目的、經驗法則與當事人所欲使該意思表示發生之法律效果等各方情形，為其判斷之標準，不能拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解，致失真意。
（四）末按「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定。所謂「法律上判斷」，係指依該個案事實應如何適用法令而言；而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述，故上開規定所稱之法律上判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎。另證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。
（五）本件如原判決事實欄所載之事實，業經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果認定明確。原審因適用政府採購法第101條第1項第9款及第12款、第103條第1項第2款與行政程序法第7條、第9條、第10條、第36條暨行政訴訟法第260條規定，並綜合本院102年度判字第2號判決廢棄發回更審意旨：「1.招標機關依政府採購法辦理『工程定作』採購案，而與得標廠商間所簽訂之契約，有關私法上之法律關係應適用民法債編第二章第八節承攬之規定；2.招標機關認定得標廠商有政府採購法第101條第1項第3款及第7款至第12款事由，而作成將該廠商之違法或重大違約情形刊登於政府採購公報之不利處分，性質上係屬裁罰性之行政處分；3.政府採購法第101條第1項第9款規定驗收後不履行保固責任之情形，雖未以「情節重大」為要件，惟招標機關適用該款規定為停權處分時，仍應衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大，不得違背行政程序法第7條關於比例原則之規定；4.承攬契約所訂定之保固條款係在補充或變更民法第492條至第514條關於承攬人瑕疵擔保責任之規定，政府採購案之得標廠商繳納之保固保證金，既用於保證履行保固責任，則機關於廠商不於期限內修補或拒不修補時，自得逕以該保固保證金自行或另行辦理採購，由其他廠商修補之；5.契約當事人行使解除權或終止權，仍應遵守誠信原則，倘行使該解除或終止權，於自己所得利益極少，而對方因該解除或終止權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，且解釋當事人之真意，應以意思表示當時之原因事實、經濟目的、經驗法則與其內心之效果意思等一切情狀為判斷，不得拘泥於書面之辭句，而違背當事人之本意；6.依兩造承攬契約第16條之約定，土木及水電、照明等工程開工後驗收前，因天然災害造成損害，概由被上訴人負擔，其完工後經驗收合格者，以後因不可歸責於雙方當事人之事由（如天災或其他不可抗拒之災害）致工作物毀損、滅失，則由上訴人負擔其損害。是本件被上訴人之保固責任應區分系爭工程驗收與否，及是否可歸責於當事人之事由，而異其法律效果，並非凡發生於保固期間內之缺陷或損害，概認被上訴人有先行修復之義務，皆有政府採購法第101條第1項第9款『驗收後不履行保固責任』規定之適用；7.上訴人就系爭工程之路燈不亮情形，及被上訴人98年8月12日函送之風災過後勘查損失資料，如在終止契約，作成原處分之前，始終未依職權調查相關之事實及證據，即屬違法。縱使依施工說明書1.26.3節之約定，系爭工程保固期間，該工程之缺陷或損壞非由於被上訴人之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由被上訴人負責修復之情形，可認包含天然災害等不可抗力所致之毀損在內，然因此而修復所需之工程材料與報酬，應由上訴人另行計價給付，在上訴人供給材料或雙方取得一致之修復價格前，被上訴人未予修復，即認其違反保固責任之約定，而有可歸責之事由，非無推究之餘地；8.參酌系爭工程之總價額27,668,700元及被上訴人在系爭工程驗收後，均依約履行保固責任達1年7月餘，其因對責任歸屬有爭執，而未依上訴人之通知修復損害，上訴人非不得逕行支用所保管之工程保固保證金自行或委託其他廠商修復，且實際支出之修復金額亦僅占工程總價之0.0163強等情節，上訴人在終止該保固部分之契約後，未斟酌有無權利濫用或違反比例原則，即對被上訴人予以停權處分，難謂適法」等，分就系爭工程採購契約關於「上訴人所指被上訴人未修復不亮路燈」部分，以：「系爭路燈之不亮情形發生在系爭工程保固期間內，被上訴人雖應負保固責任，惟因系爭工程已驗收合格，各該路燈不亮之情形復不能認定全部皆與莫拉克颱風侵襲無關，如未予釐清各燈具不亮之真正原因，顯然無以判定兩造各應負擔修復費用之具體金額，被上訴人以98年9月21日（98）秉字第0980921001號函（原審更一卷第164頁）向上訴人表明在責任歸屬尚有疑義，未釐清之前，暫不履行修復義務，殊難認其無正當理由。上訴人通知被上訴人應修復之上開不亮路燈既有先行確認其損壞原因之必要，則上訴人不依職權調查證據，認定相關事實以明其責任歸屬，概不問損害原因為何，即以98年9月9日府工土字第0980207801號函（原審更審前卷第133頁）通知被上訴人先行修復，難謂其作為符合正當程序。被上訴人於上開路燈不亮之原因及責任歸屬未釐清之前，未遵依通知於期限內修復，不能謂其不具正當理由。」關於「上訴人所指被上訴人未履行植栽撫育工作」部分，以：「上訴人於98年8月3日辦理複驗時，未實際查驗被上訴人就同年6月24日初驗缺失所改善之實況，復混同98年8月8日颱風侵襲所生之損害，而籠統認定均屬第1次初驗紀錄所載之缺失，於同月14日函請被上訴人應全部予以改善，顯有怠於行使職權調查事證之違法」等情，因認「上訴人通知被上訴人應履行修復與改善之標的，既存有責任歸屬不明之情形，被上訴人未遵依通知履行，即難謂其不具正當理由，自不能該當於系爭工程契約第20條第1款第8目『無正當理由而不履行本契約』及同款第11目『未依本契約規定履約，經通知仍未改正』之情形。從而，上訴人以被上訴人未履行契約義務為事由，終止一部契約（按即終止屬工程保固與植栽撫育工作部分之契約），並據以認定被上訴人不但有驗收後不履行保固責任之情形，且有因可歸責之事由，致終止契約之情形，而適用政府採購法第101條第1項第9款及第12款之規定，對被上訴人為停權之處分，認事用法俱有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，仍予以維持，亦有不合」等為其論據，遂准被上訴人聲請，將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷，載明其取捨證據、認定事實及適用法令所憑之依據，與得心證暨上訴人主張各節如何不可採之理由於判決甚詳，揆諸前揭規定及說明，於法並無不合。
（六）綜上所述，原判決核無違誤，上訴意旨所指各節，無非延續前詞，就原判決詳予載明事項，泛指原判決認定事實與卷證資料不符、調查事實未盡或判決不備理由之違誤云云，核屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄，自難認可採，其上訴非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 鄭 小 康法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 莊 俊 亨