最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第245號上 訴 人 粘佩琳訴訟代理人 許嚴中 律師被 上訴 人 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國103年12月11日臺北高等行政法院102年度訴字第258號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人所有之花蓮縣花蓮市○○街○巷○號建築物（整編前門牌號碼為花蓮市○○街○巷○號，下稱187巷9號建物），經被上訴人所屬花蓮市公所依被上訴人民國101年2月10日府財產字第0000000000B號函之指示，於101年2月16日派員現場勘查，發現該建物前方空地增建鐵架造1層、鋼筋混凝土造2層，高度約7公尺，面積約65平方公尺之違章建築（下稱系爭違章建物）係占用公有地，即以101年2月22日花市建字第1010003323號函檢附違章建築查報單向被上訴人查報。被上訴人乃以101年2月24日府建管字第1010034033號違章建築拆除通知書（下稱原處分）告知上訴人，系爭違章建物經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第258號判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：系爭違章建物係90年12月31日以前已存在之舊有違建，應拍照列管；被上訴人對系爭違章建物鄰近之違建未為拆除處分，違反平等原則；且原處分未說明系爭違章建物屬花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序（下稱拆除標準作業程序）第9點但書之何種情況，違反判例及行政自我拘束原則、恣意禁止原則；被上訴人已於100年11月將系爭違章建物占用之土地出租上訴人，原處分違反誠信原則，侵害人民正當合理信賴等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭違章建物坐落於縣有土地，該建物係未經申請即建造並占用，違反建築法第25條第1項規定，被上訴人依違章建築物處理辦法第5條規定查報並通知拆除，並無違誤。又系爭違章建物縱係舊有違建，被上訴人於裁量後，無法證明為91年1月1日前之舊有違章建築，依拆除標準作業程序第9點但書及第12點規定拆除，未有違法不當。況兩造簽訂之花蓮縣縣有基地租賃契約第12條特約事項第1點即約明租賃基地，上訴人不得擅自修建、增建、改建或重建，租賃基地上原有房屋如屬違章建築，上訴人不得因取得土地承租權而對抗取締等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人所有之系爭違章建物，係於上訴人所有○巷○號建物前方空地增建，占用公有地，是未經主管建築機關審查許可並發給執照所擅自建造之事實，有花蓮市公所違章建築查報單、查報附表、現場照片、位置圖、○巷○號建物查詢資料表等附卷可佐，並為兩造不爭執，為可確認之事實，則被上訴人以原處分就系爭違章建物經勘查，因占有公有地，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除之認定，於法並無違誤。且由調閱之臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）90年度執字第3244號執行卷，可知：依當時花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政事務所）測量結果，○巷○號建物之位於花蓮市○○段1217、1219（此2筆土地後來合併為1215地號）、1209地號（此部分即日後分割自1209之1209-2地號）的增建情形為「地面層」，面積88.84平方公尺。而上開88.84平方公尺之「地面層」增建物，位於當時之1209地號土地的面積為58平方公尺，此外，○巷○號係3層建物，另於第4層增建鋼架造蓋鐵皮，面積94.73平方公尺之建物。花蓮市公所於101年2月16日現場勘查系爭違章建物，該建物占用1209-2地號（分割自1209地號）之違建情形，係鐵架造1層及鋼筋混凝土造2層，高度2層約7公尺，面積約65平方公尺。而在該位置之系爭違章建物，實則係地面層以上，部分尚增建非鋼架造蓋鐵皮之第2層、第3層、第4層之建物。參以100年間，上訴人向被上訴人申請承租以建物占用1209-2地號之部分土地時，經該府地政處實地勘測，面積為62平方公尺。佐以原審法院102年10月3日函請花蓮地政事務所將100年10月之前開土地使用現況圖的B部分位置，與花蓮地政事務所90年8月之查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分位置，以1個圖面呈現先後2次測量成果之套繪結果，二者範圍不一致的情節，應足以認定花蓮市公所101年2月16日現場勘查的系爭違章建物，與花蓮地政事務所90年8月查封建號2645建物成果圖中占用1209地號斜線部分的增建物，因層次及範圍不同，已不具同一性，所形成的是新的違章建築事實。因此，○巷○號建物於1209-2地號土地上，即使曾有增建面積58平方公尺之地面層的情節，依前所述，因失其同一性，當已不足為有利上訴人之認定。又個別違建案件之建築地點、實際情況及違規程度均有不同，上訴人以其他違建案件之處理進度，指摘被上訴人違反平等原則，自無可採。另就1209-2地號土地（面積269平方公尺）中之62平方公尺土地，上訴人與被上訴人雖簽訂租期自100年11月1日至105年12月31日之花蓮縣縣有基地租賃契約，然該契約第12條第1項既已載明租賃基地上原有房屋如屬違章建築，上訴人不得因取得土地承租權而對抗政府之取締。是上訴人以此指摘原處分違反誠信原則，侵害上訴人的正當合理信賴，均無可採。此外，由調閱之花蓮地院101年花簡字第227號兩造就1209-2地號（1209-2地號係100年9月13日自1209地號分割）土地中62平方公尺土地的確認租賃關係存在事件卷可知，○巷○號建物在83年11月申請建築當時，該62平方公尺土地的一部分，當時為現有巷道，而分割前之1209地號，地目為道，花蓮市○○街○巷道即係位於1209地號土地。可見，○巷○號建物84年6月建築完成後，於100年9月13日分割前之1209地號土地上之增建物，乃係占用現有巷道之違章建物，甚為明確。綜上，上訴人所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：空照圖原本上貼標籤處即為系爭房屋（紅色屋頂），清晰可見系爭房屋之屋頂、外牆、窗戶、建物形狀、整體外觀，均與現場照片完全相同，可證系爭違章建物確於90年12月31日前即已存在，且現狀並無變動。另依花蓮地院90年9月6日製作之鑑定書已載有系爭違章建物之資料，並註明構造為鋼筋水泥、鋼架、鐵皮，面積為地面層88.84平方公尺。上訴人於97年間拍賣取得系爭違章建物，權利移轉證書所載之構造及面積均與鑑定書完全相同，足證系爭違章建物自90年查封至97年上訴人拍賣取得時均為同一建物，上訴人取得後從未變更其現況。本件歷次測量之機關及事項各別，因此可能產生少許誤差，不能因此即認系爭違章建物與90年之建物不具同一性。而花蓮市公所101年2月16日現場勘查之現場照片與查報單之記載不盡相同，實不能憑此遽認不具同一性。綜上，原判決認定事實與卷內證據資料不符，違反經驗及論理法則。另原判決有不適用本院47年度判字第26號判例及行政程序法第8條規定之違背法令情事云云。
六、本院按：
㈠、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」、「建築執照分左列4種：
一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」建築法第4條、第9條、第25條第1項、第28條第1款及第86條分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為違章建築處理辦法第2條及第5條所明定。上開違章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2規定之授權所訂立，核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。
㈡、被上訴人為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，訂定拆除標準作業程序。98年3月10日訂定發布之該程序第3點規定：「本程序之用語定義如下：㈠新違建：指民國91年1月1日以後產生之違建。㈡舊有違建：指民國90年12月31日以前已存在之違建。……」第5點規定：「違建拆除執行之優先次序如下：㈠優先執行：1.新違建：不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採即時強制拆除。2.舊有違建：
如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報拆除。3.觀光地區及經劃定為國家公園風景特定區之違建，經各目的事業主管機關或鄉（鎮、市）公所查報且依法無法補照者，配合專案列管計畫，採即時強制拆除。」第6點規定：「新違建應查報拆除。但符合下列各款規定屬情節輕微者，得免予查報或拍照列管：……」第9點規定：「舊有違建均予拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建者，列為優先執行查報拆除。」第12點規定：「舊有違建除符合第9點規定拍照列管暫免查報或免予查報者外，對於不符合補辦建築執照規定者，轄區各公所應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。」可知，90年12月31日以前已存在之違建係舊有違建，均予拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建者，列為優先執行查報拆除。
㈢、經查，依90年8月9日花蓮地政事務所測量結果，○巷○號建物之位於花蓮市○○段1217、1219（此2筆土地後來合併為1215地號）、1209地號（此部分即日後分割自1209之1209-2地號）的增建情形為「地面層」，面積88.84平方公尺。
而上開88.84平方公尺之「地面層」增建物，位於當時之1209地號土地的面積為58平方公尺。此外，○巷○號係3層建物，另於第4層增建鋼架造蓋鐵皮，面積94.73平方公尺之建物等事實，為原判決所認定，有相關資料在卷可佐。是當時○巷○號建物增建情形為「地面層」之部分，位於1209地號土地的面積為58平方公尺。又上訴人於100年間，以建物占用1209-2地號之部分土地為由，向被上訴人申請承租占用部分之土地時，經被上訴人地政處測量科派員實地勘測，面積為62平方公尺。原審於102年10月3日函請花蓮地政事務所將100年10月之前開土地使用現況圖的B部分位置，與該所90年8月之查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分位置，以1個圖面呈現先後2次測量成果之套繪結果，藍色線段與紅色線段重疊之處佔大部分，未重疊之處只佔小部分。可知，90年8月查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分位置為「地面層」，面積為58平方公尺，在90年12月31日以前即已存在，雖與100年10月土地使用現況圖範圍並不完全相同，卻有大部分重疊。至先後2次測量成果之面積及位置並不完全相同，推論其間差異形成之原因似為施測標的物的異動，繪製時間點不同及指定施測範圍不同等節，亦有花蓮地政事務所102年9月25日花地所測字第1020011147號函附卷可按。則以先後2次測量面積僅差4平方公尺及可能誤差原因等情綜合研判，可否遽認二者不具同一性，已非無疑。另花蓮市公所101年2月16日現場勘查系爭違章建物結果，占用1209-2地號（分割自1209地號）之情形係鐵架造1層及鋼筋混凝土造2層，高度2層約7公尺，面積約65平方公尺，有花蓮市公所違章建築查報單及附表可稽，惟依該所同日現場勘查之現場照片顯示為地面層以上，部分尚增建非鋼架造蓋鐵皮之第2層、第3層（原判決誤載為第二層）、第4層之建物等節，為原審依職權調查事實認定之結果，則系爭違章建築究竟是3層？還是4層？各層之構造是鐵架造？鋼筋混凝土造？還是非鋼架造蓋鐵皮？均有未明。再依90年8月查封建號2645建物成果圖記載，主體構造為鋼筋水泥、鋼架造蓋鐵皮，則該建物佔用1209地號之壹層部分構造為何，亦有查明之必要，二相比對後即可得知90年8月查封時之建物構造與系爭違章建物現況是否具有同一性。至系爭違章建物現況有2層部分，與90年8月查封時只有地面層1層確有差異，惟有地面層1層部分則無不同。逎原審一方面認因層次及範圍不同，已不具同一性，所形成的是新的違章建築事實，另一方面又認○巷○號建物於1209-2地號土地上，即使曾有增建面積58平方公尺之地面層的情節，因失其同一性，當已不足為有利上訴人之認定，而未究明90年8月查封建號2645建物佔用1209地號部分之1層部分構造為何，復無視於當時已有增建面積58平方公尺之地面層的情形，遽行認定二者不具同一性，上訴人主張系爭違章建物係90年12月31日以前已存在的舊有違建，並不可信，即有認定事實未憑證據及違反論理法則之違誤。原判決既有上述違法情事，且其違法情事足以影響本案判決結果，上訴意旨予以指摘，求予廢棄，為有理由；而本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。又被上訴人辯稱本件符合拆除標準作業程序第9點但書乙節，究係何指，案經發回，應一併查明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 姜 素 娥法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 王 史 民