最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第250號上 訴 人 陳俊村訴訟代理人 劉宏邈 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 曾慶立
紀延儒上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺北高等行政法院103年度訴字第636號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人為臺北市○○區○○段3小段122-1地號土地共有人之一。訴外人同區興家里里長劉宗勳等1,427人，於民國102年9月16日向被上訴人申請認定臺北市○○路○段○○○巷道路（位於上開土地及同小段139地號土地）為既成道路，案經被上訴人所屬臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組於同年12月5日召開第二次專案會議，其中提案三結論，認定上開土地及同小段139地號土地具公用地役關係，並以102年12月18日府授工新字第10271277600號函，將上開會議紀錄函送專案小組出席委員及列席提案單位。嗣被上訴人所屬都市發展局乃依據上開會議結論，以103年1月7日北市都建字第10285873500號函覆同市文山區興家里辦公處，並副知上訴人。上訴人不服，以臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組102年12月5日第二次專案會議提案之結論為訴願標的，提起訴願，遭決定不受理，循序提起行政訴訟，為原判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）上開巷道係依建築法規之規定而提供○○○區○○○道路，增加建築基地之價值，與時效而形成之既成道路不同，不適用司法院釋字第400號解釋意旨，且上訴人並未怠於行使權利，自不發生公用地役關係。認定既成道路時，應嚴格解釋要件，發生爭議時應為有利於上訴人之判斷，以減少上訴人權利不當的限制。被上訴人所屬建築管理工程處提供臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組之資訊有誤，依行政程序法第119條第2項規定，其認定程序顯有瑕疵，不符合認定程序之規定。（三）上開巷道已通行30餘年，依行政程序法第131條第1項之規定，因法定期間不行使權利已使權利消滅，故被上訴人不論是法律上之限制或事實上之阻礙，不應直接剝奪上訴人在公法上之權益，上訴人得直接主張防禦權要求排除侵害等語，求為判決確認上開土地之公用地役關係不存在。
三、被上訴人則以：（一）經查上開土地援用70年使字第0103號使用執照並無違誤，上訴人主張被上訴人所屬建築管理工程處提供認定小組之巷道認定彙整資料有誤，顯有誤解。又為釐清該系爭巷道實際坐落位置，被上訴人根據臺北市文山區公所、臺北市政府工務局新工處、臺北市政府地政局及臺北市古亭地政事務所提供系爭巷道之地籍圖、土地登記簿謄本、土地使用分區證明、新舊地形圖、70年至75年間歷年航照圖、72使字第1131號使用執照圖說及現場相片，提送臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組判定結論具公用地役關係。（二）臺北市○○路○段○○○巷為興隆社區（約1700戶）居民連接興隆路3段計畫道路之主要出入動線，行走迄今已近30年，亦經臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組認定興隆路3段185巷符合司法院釋字第400號解釋及被上訴人96年12月5日府法二字第09608156500號函意旨，該址土地具公用地役關係。現因上訴人於100年間，自法院拍賣取得臺北市○○區○○段3小段122-1地號土地，即主張恢復原有建地使用，將造成社區居民進出不易，上訴人所述，實不足採。（三）雖上開巷道其土地所有權已依據土地法第43條合法取得並移轉登記，惟按最高法院88年度台上字第698號判決要旨，公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，亦即上訴人對此僅有反射利益而無主觀公權利等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：本件現有巷道認定之權責機關既為被上訴人，被上訴人於103年1月7日認定上開巷道為既成道路，具公用地役關係，係對於私有道路法律地位有拘束性之確認，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬確認性質之行政處分。然上訴人對於該行政處分，並未提起行政救濟程序，該行政處分已具存續力，而有確認效力，上訴人及法院均應受其拘束。上訴人主張上開土地之公用地役關係不存在，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
五、上訴人上訴主張略以：（一）本件上訴人之土地是否具有公用地役關係疑義，係由臺北市政府認定，至於103年1月7日北市都建字第10285873500號函覆僅是轉知臺北市政府所屬臺北市○○○○巷道使用公用地役關係認定小組專案會議紀錄內容，尚不因該通知及說明而對上訴人之權益發生具體之法律效果，且該函文並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政行為甚明。另參酌司法院釋字第400號解釋理由書及本院100年度判字第798號判決意旨可知，公用地役關係得以事實之狀態而成立，本無需國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分。本件原判決認103年1月7日北市都建字第10285873500號函乃屬行政處分，不僅恐對行政程序法第92條行政處分之概念內涵理解錯誤，更與本院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨不符，而有判決不適用法令或適用不當之違法。（二）原判決徒以103年1月7日北市都建字第10285873500號函乃屬行政處分，該處分已具存續力，而有確認效力，上訴人與法院均應受其拘束，而未實質審查上訴人所提出上開土地是否符合公用地役關係之要件等主張，亦未於判決理由中論述及說明不採之理由，即有判決不備理由之違法。（三）縱認103年1月7日北市都建字第10285873500號函乃屬行政處分，惟本件原審法院未闡明上訴人應先對該103年1月7日函提起撤銷訴訟，洵屬可議。蓋上訴人對該103年1月7日函之性質是否為行政處分有爭執時，法院即應有確定上訴人起訴所應適用之訴訟類型之義務，應探求上訴人起訴之真意，積極行使闡明權以協助上訴人主張正確之訴訟類型。惟原審法院未對之加以闡明，至上訴人因此未能有機會為完全而充分之聲明或陳述，原審法院所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，依最高法院43年台上字第12號判例意旨，亦屬違背法令。
六、本院查：按所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，以及人民通行自由之保障，利害關係人有申請認定之權，主管機關依實際情況所為認定，係屬確認之行政處分。經查本件上訴人為臺北市○○區○○段3小段122-1地號土地之共有人。訴外人同區興家里里長劉宗勳等1,427人，於102年9月16日向被上訴人申請認定臺北市○○路○段○○○巷道路（位於上開土地及同小段139地號土地）為既成道路，案經被上訴人所屬臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組於同年12月5日召開第二次專案會議，其中提案三結論，認定上開土地及同小段139地號土地具公用地役關係，並以102年12月18日府授工新字第10271277600號函，將上開會議紀錄函送專案小組出席委員及列席提案單位。嗣被上訴人所屬都市發展局乃依據上開會議結論，以103年1月7日北市都建字第10285873500號函覆同市文山區興家里辦公處，並副知上訴人，為原審所認定之事實，因而原判決以被上訴人於103年1月7日認定上開巷道為既成道路，具公用地役關係，係對於私有道路法律地位有拘束性之確認，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬確認性質之行政處分。上訴人對於該行政處分，並未提起行政救濟程序，該行政處分已具存續力，而有確認效力，上訴人及法院均應受其拘束。上訴人主張上開土地之公用地役關係不存在，自屬無據而駁回上訴人之訴，固非無見。惟查本件上訴人曾對被上訴人所屬都市發展局103年1月7日北市都建字第10285873500號函不服，而向被上訴人提起訴願，經被上訴人以系爭土地是否具有公用地役權關係乃係屬被上訴人之權責，前開函僅係轉知被上訴人所屬臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組於同年12月5日召開第二次專案會議，其中提案三結論，而屬觀念通知，並非行政處分而駁回其訴願。惟前開結論既經被上訴人所屬之都市發展局轉知上訴人所知，該結論即屬就系爭土地具有公用地役權認定之處分，而上訴人既已對該處分不服，即難謂該處分未經上訴人不服而告確定，原判決認被上訴人該處分為被上訴人所屬都市發展局之前開函為原處分，並認該處分業經確定，顯有認定事實與卷內資料不符之違誤，上訴意旨主張原判決有理由不備之違法，即非無理。再者被上訴人前開會議之結論既經被上訴人所屬都市發展局轉知上訴人，該行政處分既已對外發生效力，上訴人對之不服，本應提起撤銷訴訟以資救濟，而尚非得依確認訴訟而為解決，詎原審未遑於審理時予以闡明，至使上訴人未能選擇正確之訴訟類型，上訴人主張原審未盡闡明之義務，有程序之瑕疵，自非無理，自應於本件發回更為審理時，為完足之闡明。經核本件上訴為有理由，應將原判決廢棄，又本件尚未經原審就原處分究否有無違誤，予以認定，事實未臻明確，本院無從自為判決，應發回原審法院予以調查後，為適法之裁判。另上訴意旨所指本院100年度判字第798號判決，係就廢除既成巷道而為判斷，事實與本件相異，尚難比附援用，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 黃 淑 櫻