最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第251號上 訴 人 黃景妹（即黃建華等之被選定當事人）
黃耀麟（即黃建華等之被選定當事人）共 同訴訟代理人 張金盛 律師被 上訴 人 桃園市政府工務局代 表 人 拱祥生訴訟代理人 劉士昇 律師上列當事人間徵收補償事件，上訴人對於中華民國103年10月23日臺北高等行政法院103年度訴字第336號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於102年9月2日向改制前桃園縣政府陳情表示其未經同意即擅自於上訴人所有桃園縣中壢市○○○段○○○段218-10地號土地（下稱系爭土地）設置寬頻管道，侵害其土地所有權人之權益，經被上訴人以102年9月25日桃工土字第1020064835號函復（下稱系爭函）略以：「說明：…二、查旨揭地號土地○○○區○○○○道路用地（中壢平鎮都市擴大修訂計畫…）』，符合市區道路條例第2條所稱市區道路範圍…三、…本府所轄管『寬頻管道』…，產權屬公有，得為市區道路附屬工程。四、供公眾使用之現有道路設置供公共使用之道路附屬設施，符合市區道路條例意旨，故本府歉難補償。」上訴人不服，提起訴願，經訴願機關以系爭函核非行政處分及系爭土地尚無徵收處分存在，且土地徵收之核准為內政部，作成不受理決定，上訴人遂提起行政訴訟並為訴之變更及追加，提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）系爭土地為上訴人等所有，被上訴人未徵得上訴人同意，亦未辦理徵收補償，即於系爭土地施設寬頻管道，已侵害上訴人地下權利之行使，依司法院釋字第440號解釋意旨，補償之請求權及補償給付義務均已存在於兩造之間。又按民法第821條之規定，上訴人依司法院釋字第440號解釋，請求被上訴人予以補償。（二）依行政院85年11月15日台85內40498號函、監察院糾正案文等意旨，寬頻管道由政府興建，產權屬公有，再由地方政府及其他機關提供固網、有線電視及行動電話等業者承租，進而舖設寬頻線路，是被上訴人既屬意於系爭土地上施設寬頻管道，應依土地徵收條例第3、3-1、3-2、10、11、13條規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准。又「內政部補助各機關辦理寬頻管道建置計畫執行要點」既供建置計畫之申請、審查、經費核撥、執行進度管考及督導查核執行績效，各受補助機關應遵照辦理，除各受補助機關為直接關係者外，土地所有權人為間接關係者，同有適用。（三）依市區道路條例第1條、第10條、土地法第14條第1項第5款等規定，被上訴人將公有寬頻管道建置於系爭土地上，仍需先取得土地。又市區道路條例第2、3、4、16條等規定，並無凡市區道路附屬工程均可不經取得建置於私地之規定，而被上訴人逕將公有寬頻管道建置於系爭土地上，並以之作為生財工具，已涉及不當得利之返還。（四）系爭土地面積原為649平方公尺，至103年6月5日分割成218-10地號面積572平方公尺、218-84地號面積77平方公尺，關於金額之計算應依分割前649平方公尺計算，故先位聲明係請求依系爭土地之公告現值予以補償。查公告現值常與市○○○段差距，政府辦理徵收時經常以公告現值加計4成左右徵收，本件上訴人僅請求依公告現值補償。計算方法：649㎡×152,000＝98,648,000元；備位聲明係被上訴人所設寬頻管道，於將來有拆除之計畫，則上訴人請求計至拆除日止，按年補償依土地法第97條及平均地權條例第16條計算之損害金，亦即相當於被上訴人之不當得利金額。計算方法：公告地價：42,000元/㎡，申報地價：公告地價×0.8＝33,600元。依土地法第97條計算每年之損害金如下：649㎡申報地價10%＝649×33600×0.1＝2,180,640元等語，求為判決：先位聲明：被上訴人應給付上訴人黃輝麟、黃煙麟、黃耀麟、湯黃衡妹、黃景妹、黃建華、黃建銘、黃麗庭、湯乾源、湯乾裕、湯乾添等新台幣（下同）98,648,000元，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；備位聲明：被上訴人應按年給付上訴人2,180,640元，至設置於桃園縣中壢市○○○段○○○段218-10及同段218-64地號內寬頻管道設施拆除。
三、被上訴人則以：（一）課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，倘法令非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質；受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，自非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟。本件系爭函文僅係就上訴人陳情事項所為之查復，核屬單純之事實敘述或觀念通知，自非行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8款規定決定訴願不受理，並無不合，上訴人復訴請撤銷系爭函文及訴願決定，乃不備起訴要件且不能補正，應以裁定駁回其訴。（二）按上訴人起訴聲明所載，其起訴聲明一之部分係撤銷訴訟；另起訴聲明二後段「若不擬依法徵收補償，請命被上訴人將其遷移至其他道路」之部分，則似為行政訴訟法第8條第1項給付訴訟，而觀諸上訴人變更聲明所載之內容，對於上開部分均未再請求，應係撤回上開部分之訴。又上訴人將撤銷訴訟及課予義務訴訟，變更及追加為給付訴訟，且其請求權基礎顯有不同，應不合於行政訴訟法第111條第3項第2款之要件，被上訴人亦不同意上訴人之變更及追加，故上訴人變更聲明所為訴之變更及追加，應不予准許。（三）上訴人變更後之先位聲明及備位聲明，均係請求被上訴人對上訴人為特定金額之給付，惟本件上訴人計有黃輝麟等11人，則被上訴人對於上訴人各人就應為如何之給付，則未據上訴人說明。又上訴人就其「先位之聲明之說明」，固表示：「請求依系爭土地之公告現值予以補償。…政府辦理徵收時經常以公告現值×1.4倍左右徵收，本件上訴人僅請求依公告現值補償。」等語，惟上訴人於原書狀已表示「撤回請求徵收之部分」，則系爭土地既未經徵收，且上訴人亦不請求徵收，則上訴人主張其得直接請求被上訴人按系爭土地之公告現值予以補償之依據為何，顯非無疑。另上訴人就被上訴人有何獲取不當得利而致上訴人受有損害之事實？上訴人受有利益與被上訴人受有損害之金額，如何計算不當得利有疑義，自應由上訴人舉證並詳為說明之。（四）土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（改制前行政法院24年判字第18號判例），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第57條、第58條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。又憲法第15條關於財產權保障之規定，本難作為請求積極作為予以徵收補償之依據，參酌司法院釋字第400號解釋，肯認本號解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。另上訴人主張司法院釋字第440號解釋亦僅係闡釋財產權保障與犧牲補償之意旨，並重申「…。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依司法院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，併此指明。」則同前述，亦非賦予土地所有權人請求徵收補償之權利。且上訴人所提出之「內政部補助各機關辦理寬頻管道建置計畫執行要點」，僅係內政部為補助各受補助機關辦理寬頻管道建置計畫之申請、審查、經費核撥、執行進度管考及督導查核執行績效需要，所訂定之規定，非土地所有權人請求徵收補償之法令依據；上訴人提出之監察院糾正案文，核與本案無涉，亦非上訴人得請求徵收補償之法律上依據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人103年3月5日起訴時，起訴聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被施設寬頻管道之中壢市○○○段○○○段218-10地號土地，被上訴人應依法徵收補償，若不擬依法徵收補償，請命被上訴人將其遷移至其它道路。三、訴訟費用由被上訴人負擔。」嗣以103年10月3日辯論意旨狀變更追加聲明為：「一、被上訴人應給付上訴人黃輝麟、黃煙麟、黃耀麟、湯黃衡妹、黃景妹、黃建華、黃建銘、黃麗庭、湯乾源、湯乾裕、湯乾添等新台幣98,648,000元，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：一、被上訴人應按年給付上訴人2,180,640元，至設置於桃園縣中壢市○○○段○○○段218-10及同段218-64地號內寬頻管道設施拆除為止。二、訴訟費用由被上訴人負擔。」上訴人之聲明雖有變更，但請求之基礎事實乃被上訴人在上訴人所有之土地施設寬頻管道，變更前後不變，合於行政訴訟法第111條第3項第2款事由，爰予准許。（二）查系爭土地位於桃園縣都市計畫「中壢平鎮都市擴大修訂計畫（82年7月17日）-道路用地」範圍內，且現況為桃園縣政府轄管之縣道114號之市區道路範圍內土地（中壢市○○路○○路段），可見系爭土地為供公眾通行使用之既成道路，具公用地役關係之事實，其使用權及收益權之行使均受有限制；寬頻管道屬市區道路之附屬工程，則被上訴人於系爭土地埋設寬頻管道，合於市區道路條例第2、3、16條等規定，未因此對上訴人造成任何損害；系爭土地行使權利受限制，係因都市○○○○○道路用地造成，僅供公眾通行使用，並非因興建寬頻造成損害；被上訴人於系爭土地埋設寬頻管道，係屬市區道路附屬工程之行為，不影響道路通行，且符合前開法令規定，具有法律上之原因，並非無法律上原因，上訴人主張公法上不當得利返還請求權，核與要件不符。又依本院96年度判字第859號判決意旨，上訴人援引司法院釋字第440號解釋，請求判決如其先位聲明及備位聲明，均於法未合。（三）依行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。從而，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。如主張其有公法上之不當得利之返還請求權，而是項財產之給付，須由行政機關自行先為核定者，若捨上開合法救濟途徑不為，逕行向高等行政法院提起一般給付之訴者，其訴即欠缺權利保護之必要，難認為有理由。是以，上訴人即便有補償之請求權基礎，就補償費之申請，應先由上訴人申請由主管機關審查及核定，而後再作成准否補償之處分甚明。如上訴人對該處分不服，應循訴願程序及課予義務訴訟程序尋求救濟，非得逕行依行政訴訟法第8條之規定向行政法院提起一般給付訴訟（本院103年度判字第215號判決參照）。本件上訴人僅提出陳情，尚未申請補償，經上訴人於103年9月22日準備期日陳述：「（法官問上訴人及訴代）：102年9月2日函是否有請求補償之意思？上訴人黃景妹：那時候還沒有提到補償，只是跟被上訴人說這個東西影響到土地所有人的權益，被上訴人馬上就說不給我們補償。」等語，可見上訴人並未主張其有何請求權得據以請求補償，其既未循上開程序即逕行提起本件一般給付訴訟，屬欠缺權利保護要件，仍應以判決駁回等語，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）本件地下寬頻管道，與司法院釋字第440號解釋之事件，性質完全相同，差別僅在於，釋字第440號解釋所涉及之土地坐落臺北市，本件涉及之土地坐落桃園市。依司法院釋字第185號解釋之意旨，司法院解釋憲法，有拘束全國機關及人民之效力，行政法院當無例外。又司法院釋字第440號解釋賦予人民請求補償之權利，以符合憲法第15、143條之意旨。惟原判決認司法院釋字第440號解釋「僅為國家立法及施政之指針，…非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償」等語，顯非妥適。又原判決忽視司法院釋字第440號解釋、改制前行政法院45年判字第8號判例等意旨，迴避有關地下權利行使問題，並忽視土地之立體使用，僅謂埋設寬頻管道，未因此對上訴人造成任何損害等語，難謂適法。（二）依內政部94年7月25日台內營字第0940083894號函、96年3月2日台內營字第09608009651號函訂定頒布之「內政部補助各機關辦理寬頻管道建置計畫執行要點」等意旨，寬頻管道應建置於公有道路而非建置於私有道路，若寬頻管道施作於政府已開闢未徵收之道路者，需辦理徵收及補償。惟原判決未予斟酌，且未敘明何以內政部補助桃園市政府，桃園市政府向業者收取租金，卻可以不必補償上訴人？被上訴人因此獲有不當得利，至為明顯，原判決仍認不符公法上不當得利要件等情，顯非妥適。另原判決未適用市區道路條例第1、3、10條，逕認公共地役權有效存在即可隨意埋設管道，收取租金並接受補助，所有權人並未有損害而無法請求補償，亦有違法情事。且系爭218-10及218-64地號土地總面積為649平方公尺，其中218-10靠東側有29平方公尺，為桃園市○○○街溪中興橋改建工程使用，經該府以103年2月18日府水河字第1030032680號函告略以：以評定市價每平方公尺156,000元協議價購，惟原判決未敘明被上訴人埋設寬頻管道為何未知會上訴人並進行協議，均有不備理由之違法情事。又寬頻通訊主要任務是建構連接環島骨幹網路鋪設光纖，絕非為避免道路重複挖掘，被上訴人全程主管寬頻管道之建置及管理，依桃園縣議會第17屆第5至10次定期會「桃園縣政府工務局工作報告」之記載，現有8家業者佈纜，並與縣政府簽訂使用契約並繳納使用費，縣政府每年可向業者收取高達千萬元之佈纜使用費，顯為「獲有相當之利益」；且關於此一利益之管理，依改制前「桃園縣共同管道管理維護基金收支保管及運用辦法」之規定，成立管理小組專辦，可見被上訴人此項利益，乃以上訴人土地受損害所生之不當得利，自應返還不當得利給上訴人。（三）寬頻管道完工後被上訴人收受租金，接受內政部補助，其時被上訴人即已獲有不當得利，上訴人即受有損害，行政程序法就不當得利並無特別規範，參酌民法第179條、土地法第97條、平均地權條例第16條等規定，每年之不當得利金額不難算出，屬於金額確定，惟原判決謂公法上不當得利返還請求權，關於財產之給付須先由行政機關自行先為核定，否則逕行提起一般給付訴訟，即欠缺權利保護要件等語，顯非妥適。又本院103年度判字第215號判決與本件案情不同，惟原判決援引為判決理由，實屬不當。另依桃園縣政府工務局102年9月25桃土工字第1020064835號函之意旨，顯見上訴人已行使補償請求權，被上訴人始回應「…故本府歉難補償」等語，惟原判決片面解釋上訴人之真意，顯違反民法第98條，判決顯有不適用法規、理由不備等違法。（四）系爭土地雖為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係，但供公眾通行只在地表面，公用地役權自然只限於地表面，行政院85年11月15日台85內40498號函已對既成道路之公用地役權之範圍作最佳註解，寬頻管道建置於地下，為新興使用項目，怎會在公用地役權範圍內？又怎麼不發生補償之權利義務？可見被上訴人之抗辯，顯無理由。又系爭土地為都市計畫公共設施保留地，依都市計畫法第48條、土地法第14條第1項5款、第2項等規定，均有徵收補償之規定，被上訴人卻以「歉難補償」逕予剝奪人民財產權之保障，顯已逾越法律規定等語。
六、本院按：（一）「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安全島、行道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之其他附屬工程。」市區道路條例第3條定有明文。又市區道路中央主管機關內政部94年7月25日台內營字第0940083894號函示：「按『寬頻管道』為收容行動電話、固網、有線電視、軍警通訊、交通號誌等相關光纖管路設施，係由政府（道路主管機關）興建，產權屬公有，可避免道路重複挖掘，有助道路維護管理，得為市區道路附屬工程。」又「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府於中華民國64年8月22日發布之台北市市區道路管理規則第15條規定：『既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，併此指明。」業經司法院釋字第440號解釋明釋在案。（二）原判決已敘明：關於人民權利義務之事項應以法律定之，為中央法規標準法第5條第2款所明定。且司法院釋字第440號解釋理由書並引據司法院釋字第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況釋字第440號解釋主要是解釋臺北市市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故上訴人依本號解釋作為請求權依據，請求被上訴人為徵收補償，於法亦有未合等語。經核無違司法院釋字第440號解釋之意旨，上訴意旨仍執前詞主張司法院釋字第440號解釋已賦予人民請求補償之權利云云，核屬無據。（三）關於上訴人請求補償部分：按「內政部補助各機關辦理寬頻管道建置計畫執行要點」第肆點㈡⒈規定：「並施作於公有道路（施作於政府已開闢未徵收之道路者，其衍生土地徵收及補償費由各申請機關自籌經費辦理）。」僅在說明若衍生土地徵收及補償費，應由各申請機關自籌經費辦理，並非得作為上訴人請求補償之依據。又上訴意旨主張系爭218-10地號土地靠東側有29平方公尺，為桃園市○○○街溪中興橋改建工程使用，經該府以103年2月18日府水河字第1030032680號函告略以：以評定市價每平方公尺156,000元協議價購等語，原判決未敘明被上訴人埋設寬頻管道為何未知會上訴人並進行協議，有理由不備之違法云云，惟查上訴人所指協議價購應係桃園市政府預計徵收該土地前之先行程序，與本件並未徵收系爭土地而僅埋設寬頻管道，自不能相提並論。且原判決已指明：依行政訴訟法第8條規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，否則若直接提起一般給付之訴，其訴即欠缺權利保護之必要等語。本件上訴人即便有補償之請求權基礎，惟就補償費之金額及計算，仍應先由主管機關審查及核定，上訴人始得據以請求。惟上訴人於原審經闡明後卻仍堅持提起一般給付訴訟，而不提課予義務訴訟，原判決以其欠缺權利保護要件而予以駁回，經核並無違誤。
（四）關於上訴人請求不當得利部分：依司法院釋字第440號解釋之意旨，對於主管機關在既成道路依法徵收前埋設地下設施物，已肯認其妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失而形成其個人之特別之犧牲，上訴人主張其因而受有損害，雖非無據。惟上訴人請求被上訴人返還不當得利，自應對於被上訴人於系爭土地上埋設寬頻管道究竟造成上訴人如何之損害？其損害金額若干？被上訴人是否因此受有利益？其所得利益金額若干？等事項負舉證責任。依上訴人之備位聲明，其請求係依據土地法第97條及平均地權條例第16條，每年按申報地價百分之十計算之損害金，惟查土地法第97條係有關房屋（土地）租金上限之規定，且上訴人並未舉證證明其所受之損害係相當於土地租金之損害，為何於系爭土地上埋設寬頻管道即造成上訴人不能出租？為何以土地租金之法定最高限額請求？上訴人均未能舉證說明。又上訴人主張桃園市現有8家業者佈設纜線，並與市政府簽訂使用契約繳納使用費，市政府每年可向業者收取高達千萬元之佈纜使用費，顯然獲有相當之利益云云，惟上訴人並未舉證證明究竟被上訴人每年向佈纜業者收取若干之使用費？被上訴人每年支出之成本若干？是否確有獲取相當之利益？該利益之歸屬如何？則上訴人遽而請求被上訴人返還相當於租金最高限額之損害金，自屬不能准許。原判決以：系爭土地為供公眾通行使用之既成道路，其使用權及收益權之行使均受有限制，被上訴人於系爭土地埋設寬頻管道，並未因此對上訴人再造成任何損害；系爭土地行使權利受限制，係因都市○○○○○道路用地造成，並非因興建寬頻造成損害；被上訴人於系爭土地埋設寬頻管道，係屬市區道路附屬工程之行為，具有法律上之原因，上訴人主張公法上不當得利返還請求權，核與要件不符等語，其理由雖有不同，惟駁回不當得利請求之結論則無二致，仍應予維持。（五）綜上所述，原判決將上訴人之訴予以駁回，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 伍 榮 陞