最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第265號上 訴 人 佳晶科技股份有限公司代 表 人 張國瑞訴訟代理人 陳惠明 會計師
林瑞彬 律師被 上訴 人 財政部代 表 人 張盛和上列當事人間促進產業升級條例事件，上訴人對於中華民國104年1月22日臺北高等行政法院103年度訴字第1198號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人就其新投資創立生產發光二極體磊晶用晶棒、晶圓之投資計畫，申請經濟部工業局（下稱工業局）以民國97年8月21日工證電字第09700657980號函（下稱工業局97年8月21日函)復符合97年5月2日行政院發布之「新興重要策略性產業屬於製造業及技術服務業部分獎勵辦法」（下稱新興產業獎勵辦法）第2條第1款及第5條第1項附表2（16）規定之新興重要策略性產業。又上訴人依行為時促進產業升級條例（下稱促產條例，現改為產業創新條例）第9條規定選擇適用免徵5年營利事業所得稅，經工業局99年3月1日工電字第00000000000函（下稱工業局99年3月1日函）錄案備查。嗣上訴人以機器設備陸續購置中，致投資計畫延後，申經工業局以100年6月23日工電字第00000000000函同意計畫完成日由100年8月21日展延至101年8月21日；惟上訴人至102年8月6日始申請核發完成證明，經工業局102年9月26日工中字第10205102020號函（下稱工業局102年9月26日函）准予核發新興重要策略性產業完成證明及全新機器設備清單。上訴人於102年9月25日檢具新興重要策略性產業完成證明申請書，向被上訴人聲明待取得完成證明核准函後，再補送相關文件以適用免徵5年營利事業所得稅，經被上訴人所屬賦稅署102年10月9日臺稅所得字第10200180530號函（下稱賦稅署102年10月9日函）復，略以本案完成證明書所載投資計畫完成日為101年8月21日，惟於102年9月25日以掛號信件申請適用5年免徵營利事業所得稅，已逾促產條例施行細則第19條規定之期限，將依同細則第20條第2項規定以計算賸餘獎勵期間，並依第3項規定，自文件檢齊之當日起算等語。嗣上訴人於102年10月4日向被上訴人申請適用5年免徵營利事業所得稅，經被上訴人102年10月16日台財稅字第10200186560號函（下稱原處分）復知上訴人未依促產條例施行細則第19條及第20條第1項規定提出申請，依據同細則第20條第2項及第3項規定，於檢齊文件之當日102年10月4日起至106年8月3日止，所計賸餘期間為3年10個月（所餘106年8月4日至同年月20日間之畸零日數不予計入），並得依促產條例第9條第2項暨同條例施行細則第17條第2項規定，自投資計畫完成之日101年8月21日起連續3年10個月內就其新增所得免徵營利事業所得稅。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起訴訟，經原審法院103年訴字第1198號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
(一)依行為時新興產業獎勵辦法第9條第1項、第4項及第18條規定可知，屬新興重要策略性產業公司欲適用5年免稅者，除規定股東應於開始繳納股票價款之當日起2年內經其股東會同意選擇適用免徵營利事業所得稅並放棄適用股東投資抵減之規定外，僅要求申請人應依規定期限內完成投資計畫向相關主管機關申請核發完成證明，而由核發完成證明機關副知財政部賦稅署及公司所在地之稅捐稽徵機關，並未規定申請人應於投資計畫完成後多久提出完成證明申請，亦未規範申請人須向被上訴人取得免稅核准。被上訴人之權責僅限於訂定免稅所得計算方式，行政機關實不應於母法及授權訂定之新興產業獎勵辦法外，增加額外申請程序；而未符合該程序者，以促產條例施行細則第19條及第20條規定，限縮法定所給予納稅義務人連續5年免徵營利事業所得稅之權利。本件上訴人已依促產條例及新興產業獎勵辦法相關規定取得核准，應有法定5年免徵營利事業所得稅租稅獎勵之適用。
(二)新興產業獎勵辦法係屬促產條例第8條之特別授權，而促產條例施行細則為依促產條例第71條「本條例施行細則，由行政院定之」之概括授權。促產條例第8條第3項特別及明確授權新興產業獎勵辦法訂定申請程序，且要求由產官學研代表訂定，產官學研代表經研商未明定投資計畫完成日期之申請期限。被上訴人卻於促產條例施行細則第19條違法增訂申請人應於投資計畫完成之次日起1年內向被上訴人申請核准適用5年免稅，且要求申請人應檢附主管機關核准之完成證明；同細則第20條更於促產條例未訂有逾投資計畫完成之次日起1年內向被上訴人申請5年免稅會有失權效果外，逕規範賸餘期間核定上訴人之免稅期間，限縮上訴人應有之獎勵，有違法律保留原則。且促產條例及新興產業獎勵辦法均未規範完成證明之申請期限，該條例施行細則第19條及第20條上開規範，完全未讓申請人有申請回復原狀之機會，實與行政程序法第50條規定有違。
(三)縱促產條例施行細則第20條為適法而尚須計算免稅賸餘期間，惟上訴人檢齊文件向被上訴人申請5年免稅之日為102年10月4日，距促產條例施行細則第19條規定之投資計畫完成日之次日起1年內（即102年8月21日）僅44日，被上訴人竟扣除上訴人之免稅期間長達1年2個月，已對上訴人之權益造成重大侵害，原處分顯不符比例原則等語，求為廢棄原判決，及訴願決定與原處分均撤銷，被上訴人應作成准予上訴人自105年1月1日起連續5年免徵營利事業所得稅之處分。
三、被上訴人則以：
(一)依促產條例第9條第1項、該條例施行細則第19條及第20條規定可知，公司之創立或擴充適用促產條例第9條新興重要策略性產業5年免徵營利事業所得稅者，除需符合新興產業獎勵辦法規定要件外，尚需依促產條例施行細則第19條公司於投資計畫完成之次日起1年內檢齊規定文件，向被上訴人申請5年免稅之權利及同細則第20條賦予公司90天補送文件之權利等規定之申請程序，始得依法享有免稅獎勵。且依司法院釋字第606號解釋、第480號解釋意旨及第443號解釋理由書，促產條例施行細則第19條及第20條規定，係符合促產條例立法意旨，未逾越母法之限度，且為執行促產條例第9條新興重要策略性產業適用5年免稅優惠所為技術性及細節性之合理必要規定，與憲法無違且與法律授權明確原則、法律保留原則等亦無牴觸。因此，上訴人逾促產條例施行細則第19條規定期限申請5年免稅，且未依同細則第20條第1項規定於期限屆滿前敘明理由聲明補送，被上訴人依同細則第20條第2項規定就賸餘之期間核定享有5年免稅，屬合法行政處分。
(二)依工業局97年8月21日函說明八及99年3月1日函說明三內容，均已告知上訴人行使促產條例施行細則第17條至第21條向被上訴人申請免徵營利事業所得稅權利之相關規定，爰行政機關已踐行正當法律程序原則。且依工業局102年9月26日函核發之完成證明所載，上訴人新投資創立生產發光二極體磊晶用晶棒、晶圓之投資計畫完成日期為101年8月21日，惟遲至102年8月6日始向工業局申請核發新興重要策略性產業完成證明，嗣經工業局以102年9月26日函核發新興重要策略性產業完成證明及全新機器設備清單。上訴人於102年9月25日向被上訴人申請5年免徵營利事業所得稅，惟已逾促產條例施行細則第19條規定期限（102年8月21日），爰被上訴人以賦稅署102年10月9日函說明三告知上訴人已逾促產條例施行細則第19條規定申請期限，將依同細則第20條第2項規定計算賸餘獎勵期間，並依第3項規定，自文件檢齊之日起算。上訴人於102年10月4日檢齊相關文件，被上訴人以原處分核准上訴人自投資計畫完成之日期101年8月21日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅之租稅優惠。上訴人復於103年1月16日依促產條例第9條第3項向被上訴人申請選定延遲開始免稅期間，被上訴人以103年1月27日台財稅字第10300011040號函同意上訴人自105年1月1日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅之租稅優惠，惟101年8月21日至104年12月31日止仍應依法課稅，故本件上訴人並無行政程序法第50條之適用。
(三)鑒於促產條例第9條第2項及施行細則第17條第2項規定，連續5年免徵營利事業所得稅係自投資計畫完成之日起算5年，公司未提出延期補送之申請或逾期補送者，其投資計畫完成之日起至檢齊文件之日止已經過之免稅期間應予扣除，上訴人未積極依上開條文所給予之寬限期間規定辦理，遲至102年10月4日始檢齊相關文件，促產條例第9條第2項規定之獎勵期間（101年8月21日至102年10月4日）已經過1年1個月又13餘天，被上訴人依規定核准上訴人3年10個月賸餘期間給予免稅（106年8月4日至同年月20日間不足1個月之畸零日數不予獎勵），屬合法行政處分且符合比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)公司之創立或擴充適用促產條例第9條新興重要策略性產業五年免徵營利事業所得稅者，需符合新興產業獎勵辦法規定要件及促產條例施行細則第19條及第20條之申請程序，始得依法享有免稅獎勵。為期公司後續能依前開規定於投資計畫完成之日起2年內行使自行選定延遲開始免稅期間之權利，促產條例施行細則第19條課以公司於投資計畫完成之次日起1年內檢齊規定文件，向被上訴人申請5年免稅之權利，並於同細則第20條第1項賦予公司90天補送文件之權利，已為執行促產條例第9條新興重要策略性產業適用5年免稅優惠所為技術性及細節性之合理必要規定，且符合促產條例立法意旨且未逾越母法限度，與憲法無違且與法律授權明確及法律保留原則等亦無牴觸。
(二)本件工業局97年8月21日函說明八及99年3月1日函說明三，均已告知上訴人行使行使促產條例施行細則第17條至第21條向被上訴人申請免徵營利事業所得稅權利之相關規定，已踐行正當法律程序原則。另依工業局102年9月26日函核發之完成證明所載，上訴人新投資創立生產發光二極體磊晶用晶棒、晶圓之投資計畫完成日期為101年8月21日，惟遲至102年8月6日始向工業局申請核發新興重要策略性產業完成證明，嗣經工業局以102年9月26日函核發新興重要策略性產業完成證明及全新機器設備清單。上訴人於102年9月25日向被上訴人申請5年免徵營利事業所得稅，惟已逾促產條例施行細則第19條規定期限（102年8月21日），被上訴人以賦稅署102年10月9日函說明三告知上訴人已逾促產條例施行細則第19條規定申請期限，將依同細則第20條第2項規定計算賸餘獎勵期間，並依第3項規定，自文件檢齊之日起算。上訴人於102年10月4日檢齊相關文件，被上訴人以原處分核准上訴人自投資計畫完成之日期101年8月21日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅，於法並無不合。
(三)上訴人復於103年1月16日依促產條例第9條第3項向被上訴人申請選定延遲開始免稅期間，是被上訴人以103年1月27日台財稅字第10300011040號函同意上訴人自105年1月1日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅之租稅優惠，於法無不合，惟101年8月21日至104年12月31日止仍應依法課稅，並未違反正當法律程序原則。從而，上訴人並無行政程序法第50條因天災或其他不可歸責於上訴人之事由，致基於法規之申請不能於法定期間內提出者，得於其原因消滅後10日內，申請回復原狀之事實。
(四)依促產條例施行細則第19條規定，經依促產條例第9條第1項擇定適用免徵營利事業所得稅之公司，應於其投資計畫完成之次日起1年內，檢齊規定文件，向被上訴人申請5年免徵營利事業所得稅。且促產條例第9條第3項給與公司2年內自行選定延遲開始免稅之期限，促產條例施行細則第19條爰規定免稅申請期限自投資計畫完成之次日起1年內向被上訴人提出申請，同細則第20條第1項尚容許申請免稅之公司得於期限屆滿前敘明理由提出延期補送申請之權利，且補送期間達90日，已足資緩和申請期限之限制，可兼顧租稅公平、租稅安定及受獎勵公司之特殊情況。又考量公司倘逾免稅申請期限或補送文件期限如即喪失5年免稅之租稅優惠，其利益顯失平衡，同細則第20條第2項爰規定逾申請期限或補送文件期限者，被上訴人仍得依其申請於獎勵期間內，就賸餘之期間核定適用本條例之獎勵，故依促產條例第9條第2項及其施行細則第17條第2項規定，連續5年免徵營利事業所得稅係自投資計畫完成之日起算5年，公司未提出延期補送之申請或逾期補送者，其投資計畫完成之日起至檢齊文件之日止已經過之免稅期間應予扣除。綜上，上訴人未積極依上開條文給予之寬限期間規定辦理，遲至102年10月4日始檢齊相關文件，促產條例第9條第2項規定之獎勵期間（101年8月21日至102年10月4日）已經過1年1個月又13餘天，被上訴人依規定核准上訴人3年10個月賸餘期間給予免稅（106年8月4日至同年月20日間不足1個月之畸零日數不予獎勵），並未違反比例原則為由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)促產條例有兩個授權，促產條例施行細則為概括授權；新興產業獎勵辦法則係屬促產條例第8條第3項特別就申請期限、申請程序之特別授權，且要求產官學研代表訂定。而新興產業獎勵辦法中未訂有投資計畫完成日期之申請程序及期限，促產條例及新興產業獎勵辦法中亦未訂有任何得縮減5年租稅獎勵期間之懲罰性規定；然促產條例施行細則第19條卻逕行增訂申請人於投資計畫完成之次日起1年內，向被上訴人申請核准適用5年免稅，違法增訂申請程序及申請期限（依母法授權，該部分應明訂於新興產業獎勵辦法），甚至同施行細則第20條變相逕自定義賸餘期間，以限縮法律賦予之免稅期間，均逾越母法促產條例第8條第3項之規定，增加法律所無之限制，有違法律保留原則。原判決未指摘，逕認定被上訴人依促產條例施行細則第19條及第20條核准上訴人僅有3年10個月之賸餘期間適用免稅，顯有不備理由之違誤。
(二)上訴人已於投資計畫預定完成日之次日起1年內向工業局申請核發完成證明，雖未及於上開期限取得完成證明而向被上訴人提出免稅申請，然已於取得完成證明之10日內向被上訴人補正完成證明，並申請5年免稅核准。經濟部未於投資計畫完成之次日起1年內核發完成證明，實屬不可歸責於上訴人之事由，上訴人於其原因消滅後10日內（取得完成證明後10日內），補行法定期間內應為之行政程序行為（補送完成證明暨申請5年免稅），被上訴人未予回復原狀之機會，逕核定上訴人僅得依促產條例施行細則第20條之賸餘期間免稅，原判決又認定原處分未違反正當法律程序，顯有不適用行政程序法第50條之違誤。
(三)促產條例第9條關於5年免稅規定，係源自84年1月27日增訂之同法第8條之1規定，行為時促產條例第8條授權訂定適用範圍、核定機關、申請期限及申請程序，行政院仍自行訂定促產條例施行細則第19條及第20條，賦予被上訴人就未依期限辦理之廠商縮減租稅期間權限，有違法律優位原則；又造成顯然過苛之租稅減免限縮，亦逾越憲法第23條比例原則，惟原判決未予裁量，顯有違背法令之違誤等語，求為廢棄原判決；訴願決定與原處分均撤銷；被上訴人應作成准予上訴人自105年1月1日起連續5年免徵營利事業所得稅之處分。
六、本院查：
(一)按「新興重要策略性產業之適用範圍、核定機關、申請期限、申請程序及其他相關事項，由行政院召集相關產業界、政府機關、學術界及研究機構代表定之，並每二年檢討一次，做必要調整及修正。」、「公司符合前條新興重要策略性產業適用範圍者，於其股東開始繳納股票價款之當日起二年內得經其股東會同意選擇適用免徵營利事業所得稅並放棄適用前條股東投資抵減之規定，擇定後不得變更。」及「本條例施行細則，由行政院定之。」行為時促產條例第8條第3項、第9條第1項及第71條分別定有明文。又「本條例第9條第2項第1款所稱產品開始銷售之日或開始提供勞務之日及第2款所稱新增設備開始作業或開始提供勞務之日，指公司投資計畫完成之日期。」、「經依本條例第9條第1項規定擇定適用免徵營利事業所得稅之公司，應於其投資計畫完成之次日起1年內，檢齊下列文件，向財政部申請5年免徵營利事業所得稅：一、符合新興重要策略性產業之核准函影本。二、符合新興重要策略性產業投資計畫之完成證明及全新設備清單影本。三、中央目的事業主管機關就選擇適用免徵營利事業所得稅備查函影本。但屬全數以未分配盈餘轉增資擴充者免附。」及「公司未能於前條規定期限內檢齊文件者，得於期限屆滿前敘明理由提出申請，並聲明補送。但應於期限屆滿之次日起90日內補送齊全。公司逾前條之申請期限或前項補送文件之期限者，財政部仍得依其申請於本條例第9條規定之獎勵期間內，就賸餘之期間核定適用本條例之獎勵。但賸餘期間不足1個月之畸零日數，不予獎勵。前項賸餘期間，自文件檢齊之當日起算。」亦為行為時促產條例施行細則第17條第2項、第19條及第20條所分別明定。
(二)本件適用之88年12月31日修正公布之促產條例第8條及第9條規定意旨，係為鼓勵對經濟發展具重大效益、風險性高且亟需扶植之新興重要策略性產業之創立或擴充，爰對公司符合規定要件者提供股東投資抵減或其本身所得5年免徵營利事業所得稅擇一適用之租稅優惠。另為確使新興重要策略性產業之創立或擴充符合前開獎勵政策及意旨，並適時因應我國產業發展需要，乃有前開促產條例第8條第3項之規定，依據前開授權，行政院訂定發布新興產業獎勵辦法，針對新興重要策略性產業之適用範圍、核定機關、申請期限、申請程序及其他相關事項予以規範，俾作為產業主管機關核實審認之依據，以符合前開促產條例所定經濟發展政策。公司之創立或擴充符合新興產業獎勵辦法規定，且依促產條例第9條第1項規定選擇適用其本身所得5年免徵營利事業所得稅者，依法得向政府請求授與免稅權利。為規範該等公司請求權之行使程序及其協力義務，行政院依促產條例第71條規定之授權，發布前揭促產條例施行細則第19條及第20條之程序規定。
從而，公司之創立或擴充欲適用促產條例第9條新興重要策略性產業5年免徵營利事業所得稅者，除需符合新興產業獎勵辦法規定要件外，尚需依促產條例施行細則第19條及第20條規定之申請程序，向被上訴人申請5年免徵營利事業所得稅，始得依法享有免稅獎勵。經核促產條例施行細則第19條及第20條所為之程序規定，乃為執行促產條例第9條新興重要策略性產業適用5年免稅優惠所為技術性及細節性之合理必要規定，符合促產條例立法意旨，未逾越母法規定限度，與憲法無違且與法律授權明確原則、法律保留原則等亦無牴觸一節，業經原判決論述甚詳，核無不合。上訴人主張促產條例施行細則第19條關於訂定申請程序、申請期限及同細則第20條關於賸餘期間之定義等，違反法律保留云云，均不足採。查依本件上訴人申請工業局102年9月26日函核發之完成證明所載，上訴人新投資創立生產發光二極體磊晶用晶棒、晶圓之投資計畫完成日期為101年8月21日，惟上訴人遲至102年8月6日始向工業局申請核發新興重要策略性產業完成證明，嗣經工業局以102年9月26日函核發新興重要策略性產業完成證明及全新機器設備清單。嗣上訴人於102年9月25日向被上訴人申請5年免徵營利事業所得稅，因已逾促產條例施行細則第19條規定期限（102年8月21日），被上訴人以賦稅署102年10月9日函說明三告知上訴人已逾促產條例施行細則第19條規定申請期限，將依同細則依第20條第2項規定計算賸餘獎勵期間，並依第3項規定，自文件檢齊之日起算。從而，上訴人於102年10月4日檢齊相關文件，被上訴人以原處分核准上訴人自投資計畫完成之日期101年8月21日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅，原判決因認原處分於法有據，經核並無不合。上訴意旨仍執陳詞，主張原判決認定被上訴人依越越母法授權之促產條例施行細則第19條及第20條核准上訴人僅有3年10個月之賸餘期間適用免稅，顯有不備理由之違誤云云，殊不足採。
(三)按「因天災或其他不可歸責於申請人之事由，致基於法規之申請不能於法定期間內提出者，得於其原因消滅後10日內，申請回復原狀」行政程序法第50條第1項定有明文。查工業局97年8月21日工證電字第09700657980號核發上訴人符合新興重要策略性產業核准函之說明八記載：「貴公司如欲適用促進產業升級條例第8條股東投資抵減獎勵，請依施行細則第16條規定辦理。欲適用促進產業升級條例第9條免徵營利事業所得稅優惠者，請依施行細則第17條、第18條及第19條規定辦理，未依第17條、第18條規定選定者，視為適用第8條股東投資抵減；投資計畫全數以未分配盈餘轉增資擴充者，請逕依同條例施行細則第19條規定辦理。」（見原處分卷第6頁至第8頁）又工業局99年3月1日函錄案備查上訴人依據促產條例第9條選擇適用免徵營利事業所得稅之申請，該函說明三亦敘明：「投資計畫完成後，請向本部中部辦公室申請核發完成證明，並於取得完成證明後，依據促進產業升級條例施行細則第19條、第20條及第21條規定向財政部申請免徵營利事業所得稅。」（見原處分卷第21頁），足見工業局均已告知上訴人行使權利之相關規定，業已踐行正當法律程序原則無疑。另依工業局102年9月26日函核發之完成證明所載，上訴人新投資創立生產發光二極體磊晶用晶棒、晶圓之投資計畫完成日期為101年8月21日，惟遲至102年8月6日始向工業局申請核發新興重要策略性產業完成證明（見原處分卷第10頁至第12頁）。而上訴人於102年9月25日向被上訴人申請5年免徵營利事業所得稅，惟已逾促產條例施行細則第19條規定期限（102年8月21日），被上訴人所屬賦稅署102年10月9日函說明三已告知上訴人業已逾促產條例施行細則第19條規定申請期限，將依同細則第20條第2項規定計算賸餘獎勵期間，並依第3項規定，自文件檢齊之日起算（見原審卷第25頁）。嗣上訴人於102年10月4日（交郵日）檢齊相關文件，向被上訴人申請適用5年免徵營利事業所得稅，被上訴人以原處分核准上訴人自投資計畫完成之日期101年8月21日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅之租稅優惠。上訴人復於103年1月16日依促產條例第9條第3項向被上訴人申請選定延遲開始免稅期間，被上訴人以103年1月27日台財稅字第10300011040號函同意上訴人自105年1月1日起連續3年10個月適用免徵營利事業所得稅之租稅優惠，惟101年8月21日至104年12月31日止仍應依法課稅，亦未違反正當法律程序原則，綜觀上情，上訴人遲延向工業局申請核發新興重要策略性產業完成證明，乃屬可歸責於自己之情事，核與前揭行政程序法第50條所規定回復原狀要件不合，亦經原判決敘述明確，核無不合。上訴意旨猶執陳詞，主張被上訴人未予回復原狀之機會，逕核定上訴人僅得依促產條例施行細則第20條之賸餘期間免稅，原判決亦認定原處分未違反正當法律程序，顯有不適用行政程序法第50條之違誤云云，要不足採。又查本件上訴人遲至102年10月4日始檢齊相關文件提出申請，因已逾促產條例第9條第2項規定之獎勵期間（101年8月21日至102年10月4日）1年1個月又13餘日，被上訴人依規定，核准上訴人3年10個月賸餘期間給予免稅（106年8月4日至同年月20日間不足1個月之畸零日數不予獎勵），原判決認定其並未違反比例原則，核無不合，上訴意旨主張原處分造成顯然過苛之租稅滅免限縮，逾越憲法第23條比例原則云云，洵不足採。
(四)綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。核上訴意旨，無非係上訴人以其法律上歧異見解，重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，均非可採。故上訴論旨，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 賀 瑞 鸞