最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第276號上 訴 人 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 陳政麟 律師被 上訴 人 王惠珍訴訟代理人 林石猛 律師
蔡坤展 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國103年10月22日臺中高等行政法院102年度訴字第487號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國102年4月17日提出陳情書於上訴人主張略以：上訴人將其所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○小段114-
61、114-117、114-118、114-119、114-120、114-121、114-122等7筆地號土地（下稱系爭土地）當成道路鋪設柏油，侵害其權益等意旨，經上訴人受理調閱歷年航照圖、58年彰建土字第3090號營造執照附圖、65年彰建都字第9021號使用執照附圖及59年都市計畫圖等相關資料，並於102年5月23日召集相關單位於同月28日開會研商結論後，以102年6月3日府工管字第1020116763號函（下稱原處分）確認系爭土地符合公用地役關係之成立要件，屬既成道路。被上訴人受通知後不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：（一）本件系爭土地之地目為建，使用分區為住宅區，被上訴人數十年來均依法繳納地價稅，顯見其為可供建築使用之土地，上訴人逕以既成道路認定會議認定系爭土地供公眾通行使用，殊嫌率斷。系爭土地僅供其南臨坐落於彰化市○○段○○○小段101-13、114-30、101-15、101-18、101-19及114-34地號土地上之7戶房屋通行至公園路之用，屬於特定住家連接通行道路之空地，並未供不特定之多數人通行，尚不具公用地役關係之要件。再者，系爭土地原所有權人楊振陽於81年12月31日即曾以存證信函對彰化市公所鋪設柏油表示異議，被上訴人繼受為所有權人，再於98年7月函請彰化市公所除去柏油路面，顯見不符合公用地役之所有權人未阻止通行及年代久遠之要件。（二）觀之上訴人調取之58年彰建土字第3090號營造執照、65年彰建都字第9021號使用執照之建築基地配置圖所示，均無建築線指定之相關圖說資料，可見系爭土地南臨之門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段108-2、468、470、472、474、476、478號建築物之起造人於興建時應明知系爭土地非其所有，仍執意興建，而自陷於無對外通行便利之狀況，且建築主管機關對於相關建照核發恐亦有疏失之處，系爭住戶應無保護必要，不應犧牲被上訴人之財產權以成全惡意之系爭住戶之對外通行便利。（三）依土地複丈成果圖所載，水溝a係位於系爭土地北側接鄰公園路位置，水溝b則位於被上訴人所有系爭土地上，緊鄰系爭土地住戶北側，顯見系爭土地並非公園路範圍，否則保留水溝b即可，何以另行修築水溝a？參酌現場勘驗照片，公園路之白色實線係繪製於系爭土地北側接連公園路，依據道路交通標誌標線號誌設置規則第183條規定，該白色實線應為公園路路面邊線，足證系爭土地並非公園路範圍。再參酌現場勘驗照片，系爭土地係供停置多部車輛及堆置盆栽雜物之用，亦足證系爭土地未作道路通行使用。再者，參諸系爭土地勘驗測量及照片等資料，系爭住戶可由後方之通路通行公園路，且該通路日後可與彰化市○○道路相接，可見系爭住戶並無使用系爭土地之必要。（四）參諸彰化縣政府103年6月12日府地權字第1030188771號函所檢附由彰化縣彰化地政事務所77年所製作之道路徵收範圍圖，系爭土地即114-61地號土地未標示「道」，比對左方114-104地號土地有標示「道」，顯見系爭土地並非道路使用，亦非既成道路。關於上訴人所援引之58年彰建土字第3090號營造執照附圖，其上固有「道」記載，然該附圖係由林松江建築師自行繪製；65年彰建都字第9021號使用執照附圖，固有「道」記載，然該附圖亦係由建築師自行繪製，此參諸上開圖之建築師事務所大小印自明，足見上開附圖均係私人自行繪製，並非主管機關所製作，前揭附圖之所以將系爭土地標記為「道」，應係當時建築師誤繕或為取得建物使用執照之目的而虛偽記載，均不能作為系爭土地使用性質之證明。至於上訴人103年5月26日府建城字第1030145874號函固稱彰化市都市計畫發布於59年，範圍包括旨揭道路，且曾修正計畫道路云云，然該函僅稱都市○○道路曾變更，亦未說明具體位置及後續處理，尚與系爭土地之性質判斷無涉等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：（一）被上訴人所有系爭土地係位於彰化縣彰化市○○路○段道路上，而彰化市○○路為彰化市區○○道路之一，且為一雙向開口之道路，並非僅供門牌彰化市○○路○段108-2、468、470、472、474、476、478號住戶（即系爭住戶）通行，是系爭土地因位於彰化市○○路○段道路上，除可供系爭住戶使用外，尚有供附近及到訪之不特定公眾及供不特定公眾往來彰化市市區通行之用，具有供不特定公眾通行之功能。依上訴人建築管理檔案資訊系統查調結果所示，坐落彰化市○○段○○○小段101-13地號土地（已合併同段114-45地號），領有上訴人58年彰建土字第3090號營造執照及65年彰建都字第9021號使用執照，而該等建物即是使用彰化市○○路○段即系爭土地為通行道路，顯見彰化市○○路早已在58年以前即已存在而供公眾通行使用。再對照65年航照圖，亦可明顯辨識系爭土地係屬彰化市○○路之一部分。被上訴人雖稱系爭土地不符合公用地役之所有權人未阻止通行及年代久遠之要件云云，惟於被上訴人所述之81年或98年，均非系爭土地通行之初始，則縱有異議，自與系爭土地通行之初，土地所有權人有阻止之情形不符。（二）彰化市○○路○段位於本件之系爭路段，係於72年因彰化縣為辦理臺灣區運而開闢縣道139線之彰化市○○路○段、○○路路段時，配合向北拓寬，並於73年竣工，系爭土地即成為該路之路肩部分，本件路段之道路標線應係73年拓寬竣工同時劃設。又依上訴人103年5月26日府建城字第1030145874號函內容可見，59年前之彰化市○○路○段道路位置較現在道路位置有向南偏移，即原道路有通過系爭土地，為避免拆除合法既成建物，始於62年12月11日變更都市計畫修正彰化市○○路○段如現在之位置，並於77年公告徵收、78年間完成徵收原道路北側土地後，而向北拓寬彰化市○○路○段如現狀。基此，被上訴人主張系爭土地從未作為道路使用，實有錯誤。而系爭土地在77年間公告徵收、78年間完成徵收原道路北側土地後，且在完成向北拓寬彰化市○○路○段後，即成為現彰化市○○路○段之路肩，本件現路段之道路標線亦應係在77年間公告徵收、78年間完成徵收原道路北側土地後，暨完成拓寬現彰化市○○路○段道路時，同時劃設等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查，系爭土地北臨彰化縣彰化市○○路○段，其上均鋪設柏油，除其中114-117、114-118、114-119、114-120、114-121、114-122等6筆地號土地之部分土地供作各筆土地南鄰住戶單獨作為聯絡○○路之通道，及114-61地號土地如附圖Ａ所示土地（寬約3公尺，總面積21平方公尺）部分係作為後方門牌號碼○○路○段482-1至482-3號等3棟建物門口聯絡至○○路之單一入口巷道（俗稱無尾巷或死巷）外，其餘部分之土地則由私人停放車輛、停車棚架及擺置盆栽等物。觀諸58年彰建土字第3090號營造執照附圖、65年彰建都字第9021號使用執照附圖、59年間之舊彰化市都市計畫圖說、65年間拍攝之航照圖等資料，固可見系爭土地原係供公眾通行之用，然因59年4月3日發布彰化縣彰化市都市計畫所劃定○○路○段範圍有向南偏移4.5公尺，而於62年12月11日公布變更案；復於77年間經上訴人重新劃定該計畫道路之範圍，而報請改制前臺灣省政府核定徵收北側土地作為新建道路工程用地，並已完成徵收及闢建成目前道路使用現況，而系爭土地並不在徵收範圍。足見○○路○段自78年以後已經上訴人變更其計畫道路用地範圍至明，則不論其在改建前之通行狀況為何，既經上訴人於78年全盤考量都市發展之實際需要，規劃並開闢完成為現有寬度道路之後，顯已變更原先之使用情狀，自不能無視新近之規劃及通行實況，仍援用先前之航照圖、營造執照附圖、使用執照附圖及都市計畫圖，資為判認系爭土地是否仍屬於公園路之一部分，及其成立公用地役關係與否之憑據。（二）經原審法院於103年3月21日履勘現場，指示地政人員依○○路標示之道路中心線往南、北兩側測量至道路邊緣線止，其寬度各為3.7公尺，而自南側道路邊緣線起，往南測量至該道路南側之排水溝蓋北緣為2.85公尺（水溝蓋位置在道路用地內，不屬系爭土地範圍），而自北側道路邊緣線起，往北量至該道路北側之排水溝蓋北緣為2.9公尺。對照卷附○○路○段現況圖示及81年及91年拍攝之航照圖，該道路係屬都市○○道路，其兩側界址乃呈現筆直狀，系爭土地明顯在道路界址之外，而依原審法院履勘所見實況，其路面標繪之中心線及邊緣線筆直，兩側之路肩寬度平均分布，系爭土地全部不在目前○○路○段範圍內，實際上係供其後方之特定住戶出入及堆置私有雜物之用，而現有○○路○段已劃設雙向車道，並留有約3公尺寬度之路肩，足供沿行該道路之車輛或行人充裕利用，並無再將系爭土地留作路肩之正當理由。況參酌「彰化市都市計畫14-2號道路工程」用地徵收範圍圖所示，系爭土地既與○○路○段相毗鄰，若其確有供作路肩使用之必要，應屬於道路用地之範圍，上訴人當年辦理該道路用地徵收時，殊無未一併辦理徵收之理。至於系爭土地南鄰之各住戶雖確有利用系爭土地以聯絡至公園路之事實上需要，但因僅係特定人通行使用之私法上袋地通行權問題，核與司法院釋字第400號解釋理由所示公用地役關係之成立要件有間，無從憑為認定系爭土地係屬既成道路之論據。（三）上訴人於78年間辦理都市○○道路改建時，既認系爭土地無須一併徵收以供道路使用，而任由私人使用，且目前復非屬○○路○段所標示之道路使用範圍，殊難認其為通行於公園路上車輛或行人所必經之土地，其原有之既成道路功能，顯已隨地理環境或人文狀況之改變而喪失，目前顯不具公用地役關係存在，即不符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款所稱現有巷道之要件至明。則上訴人仍作成原處分確認其為既成道路，自非適法，而將訴願決定及原處分撤銷。
五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決已認定系爭土地在50年、60年間早已供公眾通行使用，且依58年、65年使用執照可知，系爭土地早在50年、60年間，經上訴人機關認定為現有巷道，自屬既成道路，而有公用地役關係存在。被上訴人若認系爭土地（即系爭既成道路）已非供不特定之公眾通行，而符合改道或廢道之要件，自應依彰化縣建築管理自治條例第6條規定向上訴人申請廢道或改道。然原判決理由未適用彰化縣建築管理自治條例第6條規定，自有判決理由矛盾及判決不適用法令之違法。（二）又原判決既已認定系爭土地已在50年、60年間即供公眾通行使用，且現仍供系爭土地南鄰之10戶通行，已符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款規定「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」之現有巷道要件。原判決既認定系爭土地原係供公眾通行使用，且系爭土地南鄰之各住戶確有利用系爭土地聯絡至○○路之事實上需要，惟判決理由卻認定系爭土地不符合前開條例第4條第2項第1款所稱現有巷道之要件，原判決顯有判決理由矛盾及適用法規不當之違法。（三）上訴人102年6月3日府工管字第1020116763號函，僅係以該函對被上訴人行使民法上（即私法上）所有權返還請求權一節，重申系爭土地為既成道路之旨，即係依相關65年、81年、91年航照圖及59年都市計畫圖、58年及65年使用執照附圖等相關資料，單純說明並陳述，上訴人早已認定系爭土地屬既成道路，其性質非屬行政處分，原判決未先審認系爭函文是否為行政處分，即進而為實體判決，亦有判決不備理由之違法。
六、本院查：㈠按司法院釋字第400號解釋理由意旨略以：「……既成道路
成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款及第3項規定：「（第2項）前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道。……（第3項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」揆諸上開司法院釋字第400號解釋理由意旨及彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款及第3項規定，可知上開自治條例第4條第2項第1款所稱之現有巷道，係以具備不特定公眾自久遠年代起即開始通行，未曾中斷，且土地所有權人通行當初未為阻止，現仍為公眾通行所必要，已成立公用地役關係者為其前提要件，而既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既成道路原有功能者，自應予以廢止，不得仍按舊有狀況認定其具有公用地役關係存在。
㈡經查系爭土地北臨彰化縣彰化市○○路○段，其上均鋪設柏
油，除其中114-117等6筆地號土地之部分土地供作各筆土地南鄰住戶單獨作為聯絡○○路之通道，及114-61地號土地如附圖Ａ所示土地（寬約3公尺，總面積21平方公尺）部分係作為後方門牌號碼○○路○段482-1至482-3號等3棟建物門口聯絡至○○路之單一入口巷道（俗稱無尾巷或死巷）外，其餘部分之土地則由私人停放車輛、停車棚架及擺置盆栽等物。於77年間前原係供公眾通行之用，然因於77年間經上訴人重新劃定該計畫道路之範圍，而報請改制前臺灣省政府核定徵收北側土地作為新建道路工程用地，並已完成徵收及闢建成目前道路使用現況，而系爭土地並不在徵收範圍。足見公園路1段自78年以後已經上訴人變更其計畫道路用地範圍，並變更原先之使用情狀，而原審法院於103年3月21日履勘現場後，認定系爭土地全部不在目前○○路○段範圍內，實際上僅係供其後方之特定住戶出入及堆置私有雜物之用，而現有○○路○段已劃設雙向車道，並留有約3公尺寬度之路肩，足供沿行該道路之車輛或行人充裕利用，並無再將系爭土地留作路肩之正當理由。至於系爭土地南鄰之各住戶雖確有利用系爭土地以聯絡至公園路之事實上需要，但因僅係特定人通行使用之私法上袋地通行權問題，核與司法院釋字第400號解釋理由所示公用地役關係之成立要件有間，因而，原判決以無從認定系爭土地係屬既成道路，而撤銷原訴願決定及原處分尚無違誤。至上訴意旨雖稱原處分僅重申系爭土地為既成道路之旨，即係依相關65年、81年、91年航照圖及59年都市計畫圖、58年及65年使用執照附圖等相關資料，單純說明並陳述，上訴人早已認定系爭土地屬既成道路，其性質非屬行政處分云云，惟查原處分業已敘明上訴人經調取前開資料，並於102年5月28日邀集相關單位研商，確認系爭土地符合公用地役關係之成立要件，屬既成道路。則被上訴人既為系爭土地所有權人，其所有之土地為上訴人認定為具有公用地役權關係，自影響及其權益，況上訴人復於該函教示，提起訴願之救濟期間，自非如上訴意旨所主張，僅屬觀念通知，而非行政處分。再者申請改道或廢止原巷道者，依彰化縣建築管理自治條例第6條規定，須檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書或捐獻土地為道路使用之同意書，並於新巷道開闢完成供公眾通行之日起，原巷道所有權人依程序，得申請廢止原巷道，其程序與前開因上訴人為認定被上訴人所有土地具有公用地役權之行政處分，應循撤銷訴訟為救濟有間，自難依上訴人所主張本件應循申請改、廢道之程序救濟之。又原判決業已詳敘系爭土地南鄰之各住戶雖確有利用系爭土地以聯絡至○○路之事實上需要，但因僅係特定人通行使用之私法上袋地通行權問題，核與司法院釋字第400號解釋理由所示公用地役關係之成立要件有間，至上訴意旨所主張系爭土地南鄰之10戶通行，已符合上開自治條例第4條第2項第1款規定「供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道」之現有巷道要件。惟查本件系爭土地僅供特定住戶通行，非惟已與前述公用地役權要件不符，且該土地南鄰之原坐落彰化市○○段○○○小段101-13地號土地所有權人，係於58年間為取得營造執照時，為申請建築線時，依其當時狀況而認定系爭土地係屬現有巷道，惟現況已與當時有異，業如前述，自難憑以已改變之現況而仍認系爭土地符合公眾通行之狀況，其主張自難採憑。綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 黃 淑 櫻