最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第297號上 訴 人 梁金生訴訟代理人 蘇飛健 律師被 上訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢上列當事人間區域計畫法事件，上訴人對於中華民國103年11月20日臺北高等行政法院103年度訴字第715號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人依非都市土地使用管制規則第35條規定，於民國102年9月18日申請宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地案，被上訴人審認不符非都市土地使用管制規則第35條規定，乃以102年12月6日府地權字第1020152233號函（下稱原處分）否准上訴人所請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）系爭土地西側271地號土地所毗鄰320地號土地（重測前○○○鄉○○段○○○○號）早於56年5月1日即編定為交通用地，係符合非都市土地使用管制規則第35條第4項之規定，復依據本院41年判字第17號判例意旨，行政機關所為職權之裁量不得牴觸法律明文規定，被上訴人及內政部均以內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨，將非都市土地使用管制規則第35條第1項所稱道路限縮於「已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍隔絕事實者為該當要件。」，係附加非都市土地使用管制規則所定義之道路所無之限制，依據上開本院判例所闡示，即為違法之行政處分及訴願決定。（二）系爭土地之東、南、北側均經被上訴人認定係與寬度超過4公尺之建築用地或交通用地隔絕，而系爭土地之西側毗鄰271地號土地為3.6公尺水溝，合併320地號交通用地之土地計算，寬度已超過4公尺，且320地號土地既然於56年5月1日即編定為交通用地，即已符合非都市土地使用管制規則所稱道路涵義，輔以系爭土地面積未超過0.12公頃，被上訴人自應依非都市土地使用管制規則第35條第1項規定，准予上訴人之申請，依系爭土地按其毗鄰同段266地號甲種建築用地依上訴人聲請變更編定為甲種建築用地等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應作成系爭土地准由農牧用地變更為同區甲種建築用地之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）系爭土地東、南側毗鄰同段266地號甲種建築用地，北側毗鄰同段2地號交通用地，現作道路使用，其寬度大於4公尺以上，西側毗鄰同段271地號水利用地，現作水溝使用，地籍圖平均寬度約3.6公尺，不足4公尺。
依非都市土地使用管制規則第35條規定，得以271地號左側同段320地號交通用地（地籍圖寬度約30公尺）二者合併計算。惟320地號交通用地，係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，經實地勘查，該鐵路與271地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用之鐵路用地，依據內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨：「已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍隔絕事實者為該當要件。」是以系爭土地未符前揭規定，本案申請變更編定為同區甲種建築用地，應不准許。（二）本案土地前經原所有權人吳年燈等6人於93年10月4日申請變更編定，並經被上訴人於94年1月12日駁回在案。上訴人於102年6月1日經由買賣取得本案土地所有權，旋於102年9月18日向被上訴人申請變更編定，經實地勘查，271地號水利用地現況為約2.4公尺左右寬度之早期土溝，該水溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果為：前端2.3公尺，後端1.9公尺，且上訴人申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被上訴人以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上，102年8月9日衛星航照圖亦顯示土溝未完成闢建，本件並未符合道路或水溝平均寬度應為4公尺以上之規定；320地號交通用地係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，該鐵路與271地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用，依據內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2項規定所稱被「道路」、「水溝」隔絕要件，難謂符合。且本院41年判字第17號判例經本院91年8、9月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用。
是本案申請變更編定為同區甲種建築用地未符前揭規定，應不准許。（三）依非都市土地使用管制規則第35條第2項規定「道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度」，並非規定「『水利用地、道路用地』相毗鄰者，得合併計算其寬度」，而所謂相毗鄰為接連相鄰（緊鄰）之意，系爭土地西側之水溝與鐵路間尚有10公尺之間隙，並不符合相毗鄰之定義，系爭函引用內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨為處分內容之依據，係對非都市土地使用管制規則第35條第2項規定所為之解釋性函釋，並未有增加非都市土地使用管制規則第35條之審查要件等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人所據以申請變更為甲種建築用地之系爭土地是否符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定意旨，自應首依系爭土地所處地理環境以為判斷。查系爭265地號土地東、南側毗鄰同段266地號甲種建築用地，北側毗鄰同段2地號交通用地，現作道路使用，其寬度大於4公尺以上，西側毗鄰同段271地號水利用地，現作水溝使用，地籍圖平均寬度約3.6公尺，不足4公尺。依上揭規定，得以271地號左側同段320地號交通用地（地籍圖寬度約30公尺）二者合併計算。惟320地號交通用地，係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，經實地勘查，271地號水利用地現況為約2.4公尺左右寬度之早期土溝，該水溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果為：前端2.3公尺，後端1.9公尺，且上訴人申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被上訴人以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上，有被上訴人現場履勘紀錄在卷可稽。此外，依據102年8月9日衛星航照圖亦顯示，系爭265地號土地西側之271地號土地上之土溝尚未完成闢建。由是可知，本件並未符合道路或水溝平均寬度應為4公尺以上之規定，且亦未位於經編定為「水利用地」地目之土地上。其次，系爭土地西側271地號土地其左側之320地號交通用地係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，該鐵路與271地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用，此一未使用之寬帶部分目前並被當作農業使用，種植葉菜類植物，並未作為道路交通使用。（二）按非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款用語係「道路」、「水溝」，而同條第4項明載「第1項及前項『道路』、『水溝』及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。」乃係進一步就「道路」及「水溝」之地目性質所為之限制，至於編定為交通用地或水利用地之土地，是否確實作為「道路」或「水溝」之使用，乃事實問題，必須編定為交通用地或水利用地等地目之土地，同時被整地鋪設為道路或修建溝渠以供排水之用者，始符合第1項第2款所稱之「道路」或「水溝」，換言之，「交通用地」與「水利用地」未必即等於「道路」、「水溝」或確實有作為「道路」、「水溝」使用之事實，反之，實際上作為「道路」、「水溝」使用者亦未必均具有交通用地或水利用地之地目（如私人土地成為既成道路者，即為一例），此二者並非必然相等，是綜合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定，可知該條所謂之道路及水溝，不僅須具有「道路」「水溝」之外在客觀事實，同時必須具有交通用地及水利用地之實質內容，始符合該條項所列舉之要件。本件系爭土地西側271地號土地左側之320地號土地，縱使於56年5月1日即編定為交通用地，惟其與271地號土地間存有十公尺以上之寬帶，該十公尺寬帶並未實際作為道路使用，目前且被人種植農作物，此部分事實，業經被上訴人現場履勘查證屬實。是以，此十公尺寬帶部分顯然並非非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定所指稱之「道路」，自不得作為與271地號土地合併計算之「道路」。（三）至系爭265號土地西側之271地號土地，目前雖係作為「水溝」使用，惟該水道僅係地形低漥所自然形成者，並非人工修築之排水溝渠，是以該水道是否符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定所稱之「水溝」，非無疑問。況經被上訴人實地勘查結果，271地號水利用地現況為約2.4公尺左右寬度之早期土溝（亦即因地形高低所自然形成之水道），該土溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果，該水道前端寬
2.3公尺，後端寬約1.9公尺，寬度均不足4公尺，且上訴人申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被上訴人以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上，是系爭271地號土地上所自然形成之水道既非在水利用地上，得否以之作為「水利用地上之水溝」，進而與320地號土地上未作為「道路」使用之十公尺寬帶合併計算，非無疑問。審酌上訴人所有系爭265地號土地西側之271地號土地土溝既非非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定所指稱之「水溝」，且其平均寬度均不足4公尺，復未在使用編定圖之水利用地上，加上上訴人主張欲合併計算之320地號土地與271地號土地之間尚有十公尺以上土地未實際作為「道路」使用，系爭土地顯然並未為「道路」「水溝」所包圍，或為「道路」、「水溝」及「各種建築用地」、「建築使用之特定目的事業用地」所包圍，自不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定意旨，其申請將系爭265號土地變更為甲種建築用地，自屬無據，不應准許。（四）內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示，係就非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定意旨所為解釋，並非加諸限制條件，而其解釋內容，與非都市土地使用管制規則第35條規定意旨並無違背，亦無恣意。另本院41年判字第17號判例業經本院91年8、9月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，上訴人遽為援引，亦有未當等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決認定非都市土地使用規則第35條第1項及第3項所稱之道路或水溝除需於78年4月3日經編定為交通用地、水利用地外，尚需實際作為道路、水溝使用者，始符合非都市土地使用規則第35條第1項及第3項所稱之道路或水溝之定義，然此認定完全與非都市土地使用管制規則規定不符，增加非都市土地使用管制規則第35條第4項前段所定義道路、水溝要件以外之限制，顯有違反中央法規標準法第11條及本院41年判字第17號判例之適用法規不當之違法。上訴人於原審法院提出本院41年判字第17號判例，雖誤以判例方式提出，上開判例當時為已不再援用之判例，然仍不失為本院之判決，原判決竟故意未參酌本院上開判決之見解，自行增加前開法規所無之限制，顯有判決適用法規不當之違法。（二）系爭土地之東、南、北側均經被上訴人認定係與寬度超過4公尺之建築用地或道路隔絕，而系爭土地之西側毗鄰271地號土地及271左側320地號土地既然均於56年時即編定為水利用地及交通用地，271地號之水利用地合併320地號之交通用地之土地計算，寬度已經超過4公尺，輔以系爭土地面積未超過0.12公頃，系爭265地號土地即已符合非都市土地使用管制規則第35條第1項規定，應准予上訴人之申請，依系爭土地按其毗鄰同段266地號甲種建築用地依上訴人申請變更為甲種建築用地。
六、本院查：按非都市土地使用管制規則第35條規定：「(第1項)毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰‥‥‥二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。(第3項)第1項道路或水溝之平均寬度應為4公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。道路、水溝之一與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制。(第4項)第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地不受前段時間之限制……。」又內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨謂：「主旨：關於非都市土地變更編定執行要點第11點第2項規定執行疑義乙案……二、按『非都市土地使用管制規則』第15條第1項規定，對於毗鄰甲種、丙種建築用地之零星或狹小土地，得按其毗鄰土地之使用地類別申請變更編定，旨為促進狹小、零星之土地有效使用，兼顧毗鄰土地間之平衡性及效益性。該種用地之申請變更編定要件，『非都市土地變更編定執行要點』第11點著有規定，依該點第2項規定，前項道路、水溝暨……經編定或變更編定為交通用地、水利用地暨…或實際已作道路、水溝之未登記土地……上開規定係就零星狹小土地有被已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍隔絕事實者為該當要件。按土地登記簿記載之編定使用地類別，係對非都市土地使用管制之表徵，編定或變更編定之交通用地、水利用地，在於完成施設前，現實上常基於財力關係、外在因素、自然變遷、核定計畫變更……等原因，造成嗣後有不予闢建而改變計畫變更為其他使用地之可能性，故該種使用地在尚未完成道路或水利施設者，其毗鄰土地現況狀態自尚無形成被道路或水溝隔絕之事實問題，綜上，土地登記簿使用地編定類別記載『交通用地』、『水利用地』，於尚未完成施設闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2項規定所稱被『道路』、『水溝』隔絕要件，難謂符合。」由上開說明可知，土地經編定為「交通用地」或「水利用地」者，僅係地目之管制措施，地目經編定為交通用地或水利用地者，實際上未必即作為交通或水利之使用，而非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款所指之「道路」與「水溝」，與同條第4項所稱之「交通用地」與「水利用地」在涵義上應做不同之解釋，否則二者用語自始即應統一為「道路」、「水溝」，或「交通用地」、「水利用地」，無異其用語之必要，合先敘明。而內政部上開函示，係就非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定意旨所為解釋，並非加諸限制條件，而其解釋內容，與非都市土地使用管制規則第35條規定意旨並無違背，本件法院審理時自得適用。經查本件上訴人據以申請變更為甲種建築用地之系爭土地，其西側毗鄰同段271地號水利用地，現作水溝使用，地籍圖平均寬度約3.6公尺，不足4公尺。依上揭規定，得以271地號左側同段320地號交通用地（地籍圖寬度約30公尺）二者合併計算。惟320地號交通用地，係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，經實地勘查，271地號水利用地現況為約2.4公尺左右寬度之早期土溝，該水溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果為：前端2.3公尺，後端1.9公尺，且上訴人申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被上訴人以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上，業據被上訴人現場履勘紀錄在卷可稽，且依據102年8月9日衛星航照圖亦顯示，系爭265地號土地西側之271地號土地上之土溝尚未完成闢建，可知，本件並未符合道路或水溝平均寬度應為4公尺以上之規定，且亦未位於經編定為「水利用地」地目之土地上。其次，系爭土地西側271地號土地其左側之320地號交通用地係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，該鐵路與271地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用，此一未使用之寬帶部分，目前並被當作農業使用，種植葉菜類植物，並未作為道路交通使用，自不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定意旨，上訴人申請將系爭265號土地變更為甲種建築用地，經被上訴人否准，即無不合。上訴意旨猶主張系爭土地之西側毗鄰271地號土地及271地號左側320地號土地既然均於56年時即編定為水利用地及交通用地，271地號之水利用地合併320地號之交通用地之土地計算，寬度已經超過4公尺，系爭土地即已符合非都市土地使用管制規則第35條第1項規定，揆諸前述，顯不足採。另原判決適用內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨謂：「土地登記簿使用地編定類別記載『交通用地』、『水利用地』，於尚未完成施設闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2項規定所稱被『道路』、『水溝』隔絕要件，難謂符合。」亦僅就非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定意旨所為解釋，並非加諸限制條件，已如前述，上訴意旨復主張原判決有違本院41年判字第17號判例意旨所稱法律已明文規定之事項，下級官署無運用行政職權另事裁量餘地之意旨。惟查該判例非惟業經本院91年8、9月份庭長法官聯席會議決議不再援用，且本件上開解釋亦無違非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款及第4項規定意旨，上訴意旨主張原判決故意未參酌本院上開判決之見解，自行增加前開法規所無之限制，顯有判決適用法規不當之違法，亦復無可採憑。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 黃 淑 櫻