最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第217號上 訴 人 志成鋼鐵股份有限公司代 表 人 張世明訴訟代理人 陳武璋 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間損失補償事件，上訴人對於中華民國103年9月17日臺中高等行政法院103年度訴字第190號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人之營業廠區有臺中廠及彰化廠二處（分別簡稱臺中廠區及彰化廠區），被上訴人於民國99年間辦理第13期市地重劃，需拆除上訴人坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上之臺中廠區（合法營業建物），被上訴人所屬建設局委託之查估公司誤以為上訴人僅有臺中廠區，遂認本件為合法營業用建物全部拆除致停止營業情形，依行為時（89年12月30日訂定發布）建築物改良物徵收營業損失補償基準（101年1月11日發布修正全文並更名為土地及土地改良物徵收營業損失補償基準，下稱營業損失補償基準）第3點規定，以上訴人最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償費，由被上訴人以99年4月21日府地劃字第0990101303號公告補償清冊（下稱99年4月21日公告），核定上訴人之營業損失補償金為新臺幣（下同）58,672,472元，並於100年8月31日發放。嗣審計部臺中市審計處（下稱臺中市審計處）通知被上訴人辦理更正，經被上訴人審查後，認上訴人尚有彰化廠區仍繼續營業，本件實為營業規模縮小而非營業停止之情形，乃依行為時土地徵收條例第33條及營業損失補償基準第4點第1、2小點規定，按實際拆除之臺中廠區99年期營業用稅率課徵面積718平方公尺，與其營業總面積12,
420.5平方公尺（臺中廠區99年期營業用稅率課徵面積718平方公尺＋彰化廠區99年期營業用稅率課徵面積11,702.5平方公尺）之比，乘以上訴人最近3年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數即58,672,472元，重新核算本件上訴人之實際營業損失補償金應更正為3,391,718元，遂以102年5月2日府授地劃一字第1020073009號公告（下稱102年5月2日公告）更正補償清冊，並以102年5月2日府授地劃一字第10200730091號函（下稱原處分）通知上訴人。上訴人於102年5月2日公告期間聲明異議，經被上訴人102年6月19日府授地劃一字第1020108605號函復維持原處分之決定（未記載行政救濟之教示條款）。上訴人自102年7月24日起多次對異議處理結果表示不服，且於103年4月29日補正訴願理由，並於103年4月30日提起本件行政訴訟，原審審理中，上訴人提起之訴願遭決定駁回，嗣其起訴亦遭原審法院判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）臺中廠區確實因徵收而致該廠區全部停止營業，能否逕認本件屬合法營業建物部分拆除致營業規模縮小而非全部徵收致停止營業。又101年1月11日修正公布之營業損失補償基準第2點以下明文補償之標的為「營業用土地或土地改良物」，惟據以變更補償公告之法條為89年12月30日訂定之營業損失補償基準，該基準之補償標的僅針對須拆除之「營業用建物」，補償範圍顯然不同，被上訴人援用已修正而不存在之營業損失補償基準作為計算依據，顯有短、漏計營業面積，而違法作成對上訴人顯然較不利之處分。
（二）上訴人實際營業面積建物部分經鑑測為4,376.94平方公尺，被上訴人遽以上訴人99年期營業用稅率課徵面積作為營業面積之計算依據，惟依被上訴人地方稅務局文心分局（下稱文心稅務分局）101年9月20日中市稅文分字第1015069916號函稱「所提供之房屋稅籍資料僅為房屋稅課稅依據，只供參考，不作任何證明之用，亦非各商號登記在案之營業面積」，被上訴人自不得逕以房屋稅籍資料判定各商號之營業面積。另本件原營業損失核定為58,672,472元，嗣於3年後始就同一營業損失補償更正公告為3,391,718元，該更正後之營業損失補償金額明顯不利上訴人，依行政法不利益變更禁止原則，該更正公告自有不當，應予撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人有臺中及彰化廠區，是被上訴人辦理第13期市地重劃既僅拆除上訴人臺中廠區，當屬行為時營業損失補償基準第2點㈢規定之營業規模縮小，而非營業停止之狀況。是被上訴人因臺中市審計處之通知，更正法源依據為行為時土地徵收條例第33條及營業損失補償基準第4點第1、2小點規定，並按上訴人臺中廠區與營業總面積之比，乘以上訴人最近3年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數，重新核算本件上訴人之實際營業損失補償金應更正為3,391,718元，以102年5月2日公告更正補償清冊，並以原處分通知上訴人，於法並無違誤等語，資為抗辯，並請求駁回上訴人之起訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）依上訴人之營利事業登記證記載上訴人廠址有二：一為臺中廠址，二為彰化廠址。文心稅務分局101年9月20日函載明上訴人前揭臺中廠址99年期按營業用稅率課徵之面積為718平方公尺（其中營業用稅率課徵面積為：70.1平方公尺，營業用減半稅率課徵面積為：647.9平方公尺）。再彰化縣稅務局101年11月15日彰稅房字第1019947546號函記載上訴人上開彰化縣○○鄉○○村○○路○號房屋99年期按營業用稅率課徵之面積為11,702.5平方公尺（其中營業用稅率課徵面積為：2,139.8平方公尺，營業用減半稅率課徵面積為：9,562.7平方公尺）。可知上訴人臺中廠區之面積為718平方公尺，彰化廠區之面積為11,702.5平方公尺，是被上訴人辦理第13期市地重劃既僅拆除上訴人之臺中廠區，則本件當屬前揭營業損失補償基準第2點㈢規定之營業規模縮小，而非營業停止之狀況。被上訴人依前揭臺中市審計處101年7月23日函之通知，更正法源依據為行為時土地徵收條例第33條及營業損失補償基準第4點第1、2小點規定，按實際拆除之上訴人臺中廠區99年期營業用稅率課徵面積718平方公尺，與其營業總面積12,420.5平方公尺之比率，乘以上訴人最近3年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數即58,672,472元，重新核算本件上訴人之實際營業損失補償金應更正為3,391,718元，並以上開被上訴人102年5月2日公告更正補償清冊及原處分通知上訴人，依法核無不合。
（二）按營業損失補償基準第2點規定，所謂之「營業停止」，係指營業用建築改良物因徵收需全部拆除而致營業之停止。所謂之「營業規模縮小」，係指營業用建物因徵收需部分拆除而致原有營業規模之縮小。同基準第5點規定，合法營業用建物之營業處所有一處以上時，按其被徵收部分占其全部營業處所面積比率，依同基準第3點及第4點規定計算營業損失。可知決定「營業停止」或「營業規模縮小」，係以「該事業」（同基準第3點及第4點參照）之營業規模為標準，如同一營利事業有數個「營業處所」時，即應以所有「營業處所」為該營利事業之營業範圍；而「工廠登記證」僅係主管機關為管理、監督工廠之營運而設，核與營利事業之範圍無關。本件上訴人之營業範圍既有臺中及彰化廠區，該2廠區均為上訴人營利事業之範圍，是被上訴人辦理上開市地重劃既僅拆除上訴人之臺中廠區，則本件當屬「營業規模縮小」，而非「營業停止」之狀況，甚為明確。上訴人主張其彰化廠區與臺中廠區係二分別獨立登記之工廠，而臺中廠區亦確實因徵收而致該廠區全部停止營業，應屬合法營業建物全部因徵收致停止營業云云，顯有誤解。況依上訴人工廠登記證抄本所載其臺中廠區登記合法營業建物面積為654.76平方公尺，而本件被上訴人從寬以上訴人之臺中廠區之廠房課稅面積718平方公尺予以認定，給予補償，對於上訴人已屬有利。則上訴人主張亞興測量有限公司查估計算上訴人之營業損失補償金為58,672,472元，係屬合法，被上訴人即應依此核定其營業損失補償金為58,672,472元云云，亦有誤解，不可採取。
（三）再按中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。上訴人主張被上訴人102年5月2日公告更正系爭補償清冊時，營業損失補償基準已於101年1月12日修正公布，被上訴人仍援用舊法規定作為計算依據，致有短、漏計營業面積，應屬無效云云，即有誤解，不能採取。又查臺中市審計處通知函予被上訴人所屬地政局之附件即「審計部臺中市審計處審核通知」第8頁記載：「（五）未核對查估面積是否小於登記或申報營業之建物面積．．．其營業損失按實際拆除部分之營業面積計算補償，而所謂營業面積係以登記或申報營業之建物面積為限，不包括非營業用之住宅。經查查估公司對依面積查估營業損失之案件，係至現場實際測量後，依測量面積計算補償費或補助金……惟未再核對實際測量面積是否超過登記或申報營業之建物面積，允應全面查明妥處……。」被上訴人依此審核通知意旨，自有再行認定上訴人實際營業面積之權限，且被上訴人更正系爭補償清冊時，尚未進入行政救濟程序，核無不利益變更禁止原則之適用。故上訴人主張被上訴人原處分有違行政救濟不利益變更禁止原則云云，自不足採取。另上訴人主張本件有行政法上信賴保護原則之適用云云。惟被上訴人原核誤以為上訴人營業範圍僅有臺中廠區，遂認本件為合法營業用建物全部拆除致停止營業之情形加以計算，核定上訴人之營業損失補償金為58,672,472元，其超過3,391,718元部分，即屬違法之授益行政處分。而上訴人就其營業範圍包括臺中廠區及彰化廠區等2個廠區，自難諉為不知，則其對被上訴人上開超額核定之授益行政處分係屬違法之行政處分，即屬因重大過失而不知，依行政程序法第119條第3款規定，其信賴即有不值得保護之情形，故上訴人此項主張，即有誤解，不能採取等情，為其論據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂；
（一）原判決就上訴人一再爭執之「被上訴人將本件函送訴願管轄機關前，未先經復議等訴願先行程序，程序顯不適法」之爭點有無理由，隻字未提，顯有判決不備理由之違背法令。又被上訴人作成原處分前，並未先就欲變更99年處分結果另作成不利上訴人之原處分乙事通知上訴人陳述意見，即逕作出原處分，亦有違行政程序法第102條之規定，原判決就上訴人此部分之爭執有無理由，亦均未於理由欄說明交待，顯有判決不備理由之違背法令。
（二）「建築改良物徵收營業損失補償基準」僅計入建物改良物部分，嗣後101年1月11日修正公布之「土地及土地改良物徵收營業損失補償基準」則將土地暨土地改良物均列入計算營業損失之標的，是變更後之「土地及土地改良物徵收營業損失補償基準」顯然較有利於上訴人，惟原處分卻以當時已廢止且較不利上訴人之「建築改良物徵收營業損失補償基準」作為本件核算營業補償之依據，依從新從優原則，原處分適用法律自有違誤。
（三）上訴人就補償58,672,472元營業損失之處分已提出異議，依法已進入異議、復議程序之訴願先行程序，即有不利益變更禁止原則之適用，則無論被上訴人作成原處分之內部原因為何，原處分之作成顯已違不利益變更禁止原則，而原判決未見及此，既認不利益變更之禁止原則及於具有行政救濟性質之訴願先行程序，復又認本件尚未進入行政救濟程序，無不利益變更禁止云云，其判決理由顯屬矛盾，亦有認定事實適用法規錯誤之違背法令，應予廢棄。
（四）本件營業損失補償計算之認定係以「登記或申報營業」之建物、土地或土地改良物面積為據，則不論依文心稅務分局101年9月20日函，抑或經訴外人亞興測量有限公司測量認定之營業用面積，何以被上訴人得逕以房屋稅籍資料所載之營業用稅率課徵面積作為本件計算營業損失補價，其計算方式是否有據，是否有就當事人有利及不利之情形一律注意等情，原判決俱未說明交待，亦有判決不備理由之違背法令。
六、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：
（一）本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨以，依本院決議當時之土地徵收條例第18條、第22條第1項、第2項及其施行細則第23條之規定，土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，必須於公告期間內提出異議，並經復議程序，始得提起行政救濟，該異議、復議程序係屬土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，提起行政救濟前之必要先行程序。但土地權利關係人如業於公告期間內提出異議，經相對人作成查處之原處分後，復以書面敘明事實及理由向主管機關表示不服查處處分，不論其書面形式為何，基於避免多層次先行程序構成人民行政救濟障礙之意旨，應可認為土地權利關係人有概括申請主管機關裁量決定提請復議或移送訴願之意思，受理機關自應依復議程序或訴願程序為處理，若受理機關未依行政程序法第51條規定之期間依法裁量決定移送訴願或提請地價評議委員會復議者，土地權利關係人即可直接以查處處分為不服之對象，提起訴願及行政訴訟。可知，原處分機關受理人民不服查處處分之表示後，是否提請地價評議委員會復議，屬原處分機關裁量決定之事項，縱認無復議必要，直接依訴願程序處理，亦無程序瑕疵可言。因市地重劃應行拆遷之土地改良物所有權人對於拆遷補償費之核定不服時，依行為時（92年1月24日修正）市地重劃實施辦法第38條第2項、第4項規定：「（第2項）前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人……（第4項）土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」核與上開不服徵收補償核定處分同須於公告期間內提出異議，並經地價評議委員會評定（復議）等先行程序，始得提起訴願及行政訴訟。則本院上開決議意旨基於同一法理自得援引適用。查本件上訴人於被上訴人102年5月2日公告更正補償清冊期間，對系爭營業損失補償費之更正核定聲明異議，經被上訴人以102年6月19日函復維持原處分所為核定，該函自屬查處處分。上訴人於102年7月24日、102年8月30日、102年10月14日、102年10月29日具函（下稱102年7月24日等函）向被上訴人再表不服，復於103年4月29日提出補充訴願理由書，被上訴人則於103年5月8日以府授地劃一字第1030084374號函將本案移送內政部依訴願程序處理等情，有原審審認屬實之上開公告、異議函、異議查處函、102年7月24日等函、補充訴願理由書、被上訴人移送訴願函等附卷足稽。依本院上揭決議意旨，上訴人102年7月24日等函文內容雖未表明申請評定（復議）或訴願，然已有不服查處處分之表示，應可認為有概括申請主管機關裁量決定提請評定或移送訴願之意思，被上訴人雖未能即時裁量決定依評定程序或訴願程序為處理，然至上訴人提出補充訴願理由書後，已決定逕行移請內政部依訴願程序處理，並經內政部就上訴人所為訴願作成實體之駁回決定，則本件上訴人已踐行訴願及起訴之前置程序，原判決予以實體判決，並無不合。原判決未就上訴人原審所為「被上訴人將本件函送訴願管轄機關前，未先經復議（評定）等訴願先行程序，程序顯不適法」主張予以論駁，雖有疏略，然不影響裁判之結果，尚無上訴人所指判決不備理由之違法可言。
（二）行政程序法第102條雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟同法第103條另規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。」本件提起訴願前依市地重劃實施辦法，應向行政機關聲請異議、評定先行程序，已如前述，則依上揭行政程序法第103條規定，縱被上訴人於作成原處分前，未給予上訴人陳述意見之機會，亦無違反同法第102條規定。原判決雖疏未就上訴人此項主張予以論駁，然與裁判結果不生影響，亦無從認原判決有不備理由之違法。又中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」係針對人民聲請許可案件所應適用法規之規範。本件係上訴人對原處分核定其合法營業用房屋因市地重劃工程拆除之營業損失補償費是否合法之爭議，性質上非人民聲請許可之案件，應無中央法規標準法第18條規定之適用，仍應適用實體從舊原則處理。原判決認本件無中央法規標準法第18條之適用，自無上訴人所指之違法。
（三）土地徵收條例第33條規定：「（第1項）建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。（第2項）前項補償基準，由中央主管機關定之。」是內政部乃依該條例之授權，於89年12月30日發布營業損失補償基準，對營業損失之補償採一定之計算方式。其第4點規定「合法營業用建物部分拆除，致營業規模縮小時，其損失補償按實際拆除之營業面積與營業總面積之比，乘以該事業最近3年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」經核其規定內容，與徵收補償係採相當補償之精神無違，自得據以適用。上開基準雖於101年1月11日發布修正全文並更名為「土地及土地改良物徵收營業損失補償基準」。然本件源於被上訴人在99年間辦理第13期市地重劃，需拆除上訴人坐落於系爭土地上之臺中廠區（合法營業建物），依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條規定，應補償土地改良物所有權人之營業損失者。於行為時即上訴人所有臺中廠區經拆除後其原有營業規模縮小時，包括法定補償債務存否，補償數額多寡及補償對象等內容均已確定，自應以行為時營業損失補償基準為核定補償費之準據，除嗣後法規變更有特別規定，否則無受該法規變更之影響。本件被上訴人依營業損失發生當時有效之「建築改良物徵收營業損失補償基準」核定營業損失補償費額，並於發現原核定對究屬「營業規模縮小」或「營業停止」之事實認定有誤後，依再行調查後所認定之營業規模縮小事實，仍適用行為時營業損失補償基準作成更正補償費之原處分，並無不合。，原判決就此已詳為論述，上訴人仍執詞以原處分作成時營業損失補償基準既已修正且修正後規定對其有利，自應依修正後之規定為之云云，核屬上訴人個人一己之見解，仍無可採。
（四）「（第1小點）合法營業用建物部分拆除致營業規模縮小時，其損失補償按實際拆除之營業面積與營業總面積之比，乘以該事業最近三年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。（第2小點）前項營業面積以登記或申報營業之建物面積為限，不包括非營業用之住宅。」為行為時營業損失補償基準第4點所明定。而所謂「合法營業物」依同基準第2點㈠之規定，係指依法取得營業稅相關證照，並正式營業之建物而言。另「營業面積」依第4點第2小點則以登記或申報營業之建物面積為限。依上訴人臺中廠區工廠登記抄本，其登記合法營業建物面積為654.76平方公尺，99年期營業用稅率課徵面積718平方公尺，為原審依調查證據之辯論結果認定之事實，則臺中廠區之合法營業物面積，依上開規定本應為工廠登記證所登記之
654.76平方公尺，原判決認原處分依該廠區99年期營業用稅率課徵面積718平方公尺為計算本件損失補償費額之基礎已屬從寬，即無不合。又本件係關於補償費重核更正處分之行政救濟事件，與99年4月21日公告處分之救濟程序屬不同救濟程序。上訴人主張就99年4月21日公告處分（即補償58,672,472元營業損失）已提出異議，進入異議、復議程序之訴願先行程序，原處分即有不利益變更禁止原則之適用云云，核有誤解，並無可取。
（五）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 惠 瑜法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 邱 彰 德