最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第366號上 訴 人 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳訴訟代理人 許美麗 律師
謝佳伯 律師被 上訴 人 廣昌資產管理股份有限公司代 表 人 李宗學訴訟代理人 羅明通 律師
林志忠 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年3月20日臺北高等行政法院102年度訴字第1229號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人於民國96年4月間參與上訴人所辦理「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5月2日決標，由被上訴人得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱系爭契約）。嗣上訴人以被上訴人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以書面通知被上訴人終止契約。上訴人並以102年2月22日府地價字第1020024776號函（下稱原處分）通知被上訴人，以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。被上訴人不服，向上訴人提出異議，經上訴人102年3月26日府地價字第1020035508號函（下稱異議處理結果）維持原決定，被上訴人仍不服，提起申訴，申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判斷），其餘有關請求上訴人暫停後續招標程序之申訴部分為不受理。被上訴人對申訴審議判斷，遂提起行政訴訟。經原審法院判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分後，上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠由系爭契約第1條第11款第4目、第5目及第3條等約定，及系爭開發案之合作模式係以BT（興建－移轉）之方式進行，並經行政院以專案核准通過（參行政院94年1月18日院臺建字第0940000417號函，下稱行政院94年1月18日函）可知，被上訴人負有募集資金及興建公共工程之義務，其開發資金來源係由「民間廠商」所募集，即與政府採購法中由「政府」出資之架構迥然有異，故系爭開發案屬促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規範之公共建設，系爭契約依法自無適用政府採購法之餘地。㈡按系爭契約第28條第1項約定，可知契約當事人間如有爭議，須先行以書面交換意見或召開協調會以求盡力解決，於未能達成協議時，方得以契約或雙方合意之其他方式處理；惟上訴人未於爭議發生後先行與被上訴人協調，即逕為終止契約之行為，違反雙方契約之約定，上訴人所為之終止契約之意思表示，自屬無效，則其以政府採購法第101條第1項第12款規定通知將刊登政府採購公報，亦因欠缺「解除或終止契約」之要件而違法。㈢以契約標的及契約目的而論，系爭契約之內容與行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務有關，且約定內容涉及人民公法上權利或義務，與公共服務事項密不可分，當肯認系爭契約應屬行政契約無疑，是上訴人之相關行政行為當均受行政程序法、相關行政法規及一般行政法原則之約束；惟上訴人僅以被上訴人之投標文件有瑕疵，稱被上訴人未有新臺幣（下同）3億元以上之資本額即不符本件採購案之投標廠商資格，並未採取指示被上訴人能改以其他資格予以投標之緩和措施，而逕與被上訴人終止本採購案之採購契約，顯係違反比例原則中之必要性而有權利濫用之情事。㈣政府採購法第50條第1項第3款及第4款關於偽造、變造之意義，可參最高法院47年台上字第365號刑事判例，係指無制作權之人擅自制作者而言，如本有制作權者所制作之內容與真實不符，尚與偽造、變造有間。而行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年1月20日工程企字第09400024600號函釋所解釋之條文為政府採購法第101條，對於政府採購法第50條之解釋是否相同，本有疑問。惟該函釋過度擴張文義解釋，與法律對於偽造、變造之定義顯有不同，且未經立法授權，僭越立法者之權限，對人民與政府機關訂立契約之行為增加法無明文之限制，顯違反法律保留原則。㈤觀原處分之內容，被上訴人之公司負責人涉犯公司法第9條第1項前段之犯行於96年3月15日公司設立登記日即已完成，依法務部99年1月21日法律決字第0980041285號函之意旨，處罰構成要件係違反行為本身，而非行為後之違法狀態，故應於行為完成時起算其裁處時效，從而，對被上訴人之裁罰權應自96年3月15日公司設立登記日起算3年，而上訴人遲至102年2月22日始對被上訴人作出終止契約之處分，顯已逾行政罰法第27條之3年裁處權時效，上訴人自不得依政府採購法第50條之規定對被上訴人終止契約，亦無適用政府採購法第101條第1項第12款登載政府採購公報等處分之餘地等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果、原處分。
三、上訴人則以：㈠依兩造之契約書內容，乃上訴人委託被上訴人協助辦理系爭土地區段徵收之相關事宜，並由被上訴人代墊付相關費用，有關區段徵收完成後之土地，除配回予原地主外，剩餘土地均歸上訴人所有，而非歸被上訴人所有，再由被上訴人移轉所有權予上訴人，只是上訴人要將所取得之剩餘土地出售予被上訴人，以該金額抵付被上訴人所墊付之相關費用（含公共設施費用等）；是本件之情形，仍屬上訴人將相關程序事項委由被上訴人執行之招標案，並非核准民間機構興建、營運公共建設，應無促參法之適用。㈡政府採購法第50條第1項第4款所稱「偽造或變造投標文件」，不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件，尚包括廠商製作不實文件之情形在內，故工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋並無悖離政府採購法規定之旨趣，且為確保採購品質所必要，核無違反法律保留原則。因此，上訴人終止契約之理由係被上訴人偽造或變造投標文件，無關於因履約而生爭議，須由兩造依契約第28條規定協議，且第28條程序並非終止契約之必要先行程序，是被上訴人主張未先行協調之程序，終止契約不生效力云云，顯於法無據。㈢本件因被上訴人所提出偽造之投標文件誤認其財務能力良好而決標予被上訴人，直至上訴人與被上訴人簽約後，方查知被上訴人有以偽造之投標文件參與投標之情事，則上訴人發現被上訴人有違反政府採購法第50條第1項第3款、第4款之時間點既在採購契約簽定之後，依政府採購法第50條第2項，自應於終止契約或解除契約兩法律效果間擇一為之，且撤銷決標與終止契約、解除契約，既均為使契約關係消滅之獨立原因，一旦上訴人選擇以終止契約方式解消與被上訴人間之契約關係，即無再為其他撤銷決標或解除契約之必要。㈣本件上訴人終止契約係涉兩造之民事關係，與行政處分無關，且上訴人對被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定所為處分，既依法並無裁量權行使之可能，自無比例原則之適用；又本件被上訴人僅進行相關計畫之規劃及前置作業，尚未開發完成進入實質配地階段，亦無被上訴人或受配地主於取得配地移轉第三人而有第三人善意取得之情事，對於民眾之權益並無損害之情形，至於系爭契約終止後，上訴人接續辦理區段徵收業務，亦不影響民眾之權益，故本件終止契約並無不符公共利益之情事，是被上訴人主張上訴人未遵守公益原則及比例原則而有裁量濫用之違誤云云，洵不足採。㈤被上訴人董事長乙○○及李宗昌等人共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足，乙○○、李宗謀經臺灣臺北地方法院100年11月18日以100年度金重訴字第12號判刑、李宗昌經最高法院102年1月3日以101年度台上字第6591號判刑定讞，上訴人始發現有可歸責於被上訴人之事由，致須終止契約，旋於102年2月22日終止契約，此為政府採購法第101條第1項裁處權時效起算點，並未逾行政罰法第27條第1項規定裁處權3年時效等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審以：㈠依政府採購法第1條、第2條、第7條第1至第3項及第99條暨其立法理由可知，如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定；至於如政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，則不應加諸於本未參與政府採購之民間投資者身上。另促參法第8條第1項規定之各類型中固以民間投資為多，即使是政府投資（如第5款）或政府一次或分期給付建設經費（如第3款)，其第47條及第48條仍分別規定以：「（第1項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」㈡查系爭開發案之內容，係由廠商提供資金參與科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收，再將規劃整理後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由廠商承受，以抵付投入之開發成本並自負盈虧。依系爭契約第1條第11款第3至5目、第3條等約定，被上訴人不僅負有興建公共設施工程及協助辦理都市0000○○○區段徵收相關作業之義務，且負有募集資金（籌措區段徵收開發總成本）之義務。又招標公告雖以14,311,020,000元作為招標金額，但該金額實際上並非政府採購出資之金額，依投標須知所載，系爭契約價金採總包價法，採購預算金額折合14,311,020,000元，係指得標廠商應履行之公共設施規劃設計、工程施工、其他辦理土地整理必要作業與貸款利息之總額（即系爭契約第7條），及有關地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵金及救濟金、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術費與地籍整理費之總額（即系爭契約第8條），及其他經機關核定之開發成本（即系爭契約第9條），由得標廠商籌資代付，於區段徵收土地規劃整理後，依法處理之剩餘土地則以讓售方式由廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧。可見系爭開發案幾乎將區段徵收中除了非由公權力自行作為不可以外之其他工作，全部統包給民間廠商，甚至包括徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧，其內容已非政府採購法第2條所規範政府出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。是系爭契約雖以採購為名，或援引政府採購法若干條文為內容，但其內容實與政府採購法第2條所規定之採購，顯有不同，難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍，自不得適用政府採購法第101條第1項第12款等規定將被上訴人刊登政府公報以為制裁；且促參法之民間參與公共建設之各類型亦均無政府採購法關於刊登政府採購公報處分等規定之適用，是系爭契約是否屬促參法規定之類型，是否有促參法之適用，均非本件所問。㈢行政院94年1月18日函係回復內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號（下稱內政部93年11月10日函）及94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函（下稱內政部94年1月4日函），旨在處理土地徵收條例第44條第1項第4款規定之區段徵收範圍內之土地專案讓售之核准事宜，並未提及系爭開發案應適用政府採購法一節。且內政部93年11月10日函係說明新竹縣政府辦理新竹科學工業區3期土地開發，擬以土地徵收條例區段徵收方式辦理，完全未提及政府採購法；內政部94年1月4日函亦僅在指示上訴人應依政府採購法等相關規定辦理甄選開發廠商（即關於政府採購法第99條規定之適用該法甄選投資廠商程序之規定），並無就本件係屬政府採購法所稱之採購為認定或指示；即使上開各相關機關就政府採購法第101條第1項第12款等行政罰之實體規定作成適用之認定，亦僅係各該行政機關就個案之法律見解，行政法院不受其拘束。從而，投標須知第1點所謂系爭契約適用政府採購法規定，亦應做合於上開法律見解之解讀。㈣上訴人所舉工程會102年1月15日工程企字第10100466170號函及財政部102年2月6日台財促字第10200016680號函，雖稱系爭契約之性質應適用政府採購法，惟亦未明示亦包括政府採購法第101條第1項第12款規定。實則，系爭契約內容非屬政府採購法之採購，至多僅於甄選投資廠商之程序，得依政府採購法第99條規定適用該法之程序規定，若該二函之真意係認系爭契約亦適用政府採購法第101條第1項第12款規定，其見解於法顯有未合，自非可採。是以，系爭開發案並不適用政府採購法之規定，縱認甄選投資廠商之程序，仍得適用或準用政府採購法之程序規定，惟政府採購法第101條第1項第12款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之下，原處分據以將被上訴人刊登政府公報，自與法律保留原則有違，尚非適法。至於被上訴人之投標文件中有與事實不相符合之記載，上訴人據以終止契約，是否符合政府採購法第101條第1項第12款規定部分，因系爭開發案並不適用或類推適用該條款之規定，上開爭點既不影響本件結論，已無再予論述之必要等語，因而將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予撤銷。
五、上訴意旨略以：㈠本件招標公告載明「依據法條：政府採購法第18條、第19條」、「預算金額：新臺幣14,311,020,000」、「財務採購性質：01非屬財務之工程或勞務」等，且投標須知亦記載「適用政府採購法」，徵之內政部94年1月4日函所載，足證本件採購案係上訴人支付對價之採購，且被上訴人對於上訴人依政府採購法相關規定所辦理之相關招標程序及通知均無異議，並依政府採購法與上訴人簽訂系爭契約。惟原審認前開金額為廠商之成本，並非政府出資之金額，進而認本件非政府採購法第2條所規範政府出資之採購行為，顯與前開相關證據相違。㈡自政府採購法第2條立法理由以觀，立法者並未將政府採購法之採購侷限於以金錢為對價之情形，故學者認為政府採購法所稱採購，以機關名義為之者均屬之，不論有無使用預算，即使使用民間捐款或代收代付亦適用之。惟原審卻設限於以金錢為對價之情形，顯增加法律所無之限制，有判決適用法規不當之違法。㈢依系爭契約第13條第1項約定，系爭開發案上訴人確實出資取得財物及勞務，且廠商是否自負盈虧並非判斷是否為政府採購之標準。惟原審以前開約定及自負盈虧為由，率認本件非屬政府採購法所稱採購，自有判決理由矛盾、不備理由及違反經驗法則與論理法則之違法。㈣依促參法第48條規定，民間參與公共建設案件若未符合促參法第3條及第8條規定，即不得依促參法第48條規定排除政府採購法之適用，然綜觀系爭契約，並無將系爭開發案交由廠商營運之約定，而不符合促參法第8條參與公共建設之方式，因此無促參法之適用。惟原審予以割裂認定，在尚未表示系爭開發案是否為促參法適用範圍下，即認定本件並非政府採購法之採購，自有判決不備理由之違法。㈤依系爭契約第13條約定，上訴人係以專案讓售土地以抵付系爭契約金額，而該等配回原地主後之剩餘土地價值本屬上訴人可取得之收入，以該等土地讓售予被上訴人之方式作為支付被上訴人處理本件採購事務之「對價」，由此觀之，至少本件應屬政府遞延付款之投資方式，亦屬政府採購行為，應以政府採購法規範之，此有促參法第8條之立法說明足證。則原審認本件無政府採購法之適用云云，顯違背促參法之立法意旨及政府採購法之規定，亦有違契約解釋原則。㈥工程會102年1月15日工程企字第10100466170號函及財政部102年2月6日台財促字第10200016680號函均認為本件應適用政府採購法，且未區分適用範圍。惟原審不採，亦未解釋系爭開發案為何不適用政府採購法第99條之程序，更無法說明系爭開發案是否在促參法規範範圍內，顯然有違反經驗法則及論理法則之違法。㈦依本院101年度判字第648號、102年度判字第217號判決意旨，政府採購法之偽造或變造投標、契約或履約相關文件者，應不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件，尚包括廠商製作不實文件之情形在內，是工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋並無悖離政府採購法規定之旨趣，且為確保採購品質所必要，核無違反法律保留原則。因此，可認定系爭開發案被上訴人應有政府採購法第50條第1項第4款之情形，上訴人終止契約於法有據。㈧被上訴人雖已依公司法相關規定補實資金，而其公司登記依公司法第9條第3項但書，雖無庸撤銷，然此並不會改變被上訴人參與投標時所出具之「投標廠商之資格證明文件」、「會計師簽證之財務報表」與事實不符之事實，且不因是否事後補足資金而使前開文件由假變真，則上訴人依政府採購法第50條第1項第3款、第4款及第2項規定終止契約，並依同法第101條第1項第12款通知被上訴人將刊登政府採購公報，於法有據。㈨政府採購法第101條第1項第12款裁處權時效，應自機關發現廠商有可歸責事由而終止契約時起算，而非以系爭標案決標時起算。而被上訴人相關人員乙○○、李宗謀、李宗昌分別於100年11月18日、102年1月3日經法院判刑定讞，上訴人始發現有可歸責於被上訴人之事由，致須終止契約，旋即於102年2月22日終止契約，此為政府採購法第101條第1項裁處權時效起算點，並未逾行政罰法第27條第1項規定裁處權3年時效。㈩政府採購法第50條第2項之「撤銷決標」、「終止契約」或「解除契約」均為使契約關係消滅之獨立原因，本件被上訴人投標違反政府採購法第50條第1項第3款、第4款之規定，上訴人於簽約後始察知其情，自應依政府採購法第50條第2項規定，終止系爭契約。被上訴人主張上訴人依政府採購法通知停權，依法應撤銷決標，並同時終止系爭契約，否則終止契約並停權，即屬非法云云，顯於法未合，不足為採。本件上訴人終止契約事涉兩造之民事關係，與行政處分無關，就終止契約而言，並無比例原則之適用，且上訴人對被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定所為處分，依法並無裁量權之餘地，亦無比例原則之適用；又系爭開發案自98年1月被上訴人進場至102年2月22日終止契約止，被上訴人僅進行相關計畫之規劃及前置作業，尚未開發完成進入實質配地階段，亦無被上訴人或受配地主於取得配地移轉第三人而有第三人善意取得之情事，對於民眾之權益並無損害之情形，至於系爭契約終止後，上訴人接續辦理區段徵收業務，亦不影響民眾之權益，故本件並無上訴人終止契約反「不符公共利益」之情事，是被上訴人主張上訴人已違反比例原則、誠信原則及目的性原則而有裁量濫用之違法云云，顯於法未合，洵不足採。依工程會93年6月16日程技字第09300234640號函發布之「辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則」，系爭開發案非依法令辦理出租、放租或放領者，亦非依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者，且無促參法之適用，則應有政府採購法之適用。惟原審未就「本件是否適用促參法」之兩造攻防重點為論斷，率認本件無政府採購法之適用，顯與前揭工程會函釋之適用原則有違，自有判決不備理由及不適用法規之違法。系爭開發案係依政府採購法為有對價給付之採購，以行政院同意之專案讓售土地（抵價地分配完竣後之剩餘土地）方式以抵（支）付本件履約（招標）金額，為應適用政府採購法之採購，而本案之採購係採臺南科學工業園區區段徵收開發案之模式，而該案係適用政府採購法，故系爭採購爭議經由公共工程委員會依相關政府採購法之規定成立調處，此為被上訴人所不否認，是原審認本件無政府採購法之適用，顯然違背法令等語。
六、本院查：
（一）按「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」司法院釋字第385號解釋在案。
（二）次按：
１、政府「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」，於87年5月27日制定公布政府採購法（下稱採購法）一種（嗣分別於90年1月10日、91年2月6日、96年7月4日、100年1月26日修正公布相關條文），本法凡八章、114條條文，依序為第一章「總則」（第1至17條）、第二章「招標」（第18至44條）、第三章「決標」（第45至62條）、第四章「履約管理」（第63至70條）、第五章「驗收」（第71至73條）、第六章「爭議處理」（第74至86條）、第七章「罰則」（第87至92條）、第八章「附則」（第93至114條）。其相關規定如下：第2條：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」本條立法理由載明：「本法所稱採購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱ＷＴ-Ｏ）之1994年政府採購協定（Agreement on GovernmentProcurement；以下簡稱政府採購協定）之規定及其他國家之用法，包含工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。現行有關採購之規定如有與此定義不一致者，於本法立法通過後，應檢討修改。財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍。」第3條：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」其立法理由載稱：「明定本法適用機關之範圍，包括各級政府機關、公立學校及公營事業機構，係將所有須經民意機關審議採購預算之機關予以納入，俾使其採購預算支用程序能符合本法所要求公開、透明、競爭、公平、一致之原則。明定各機關辦理採購，凡本法有規定者，應依本法之規定，其無規定者，再適用其他法律之規定。」第4條：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」本條立法理由記載：「法人或團體接受政府機關補助辦理採購時，若補助金額超過該項採購金額之半數，且補助金額在公告金額以上者，該採購仍應受本法之規範，並受補助機關監督，以杜流弊，爰予明定之。」第6條：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。（第3項）．．．。」第7條：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。（第4項）採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」第8條、第9條第1項：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」第18條：「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。（第2項）本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。（第3項）本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」立法理由為：「配合『政府採購協定』第7條所列三種招標程序之規定與國內現行作業方式及習慣，第1項明定招標之方式有三種，除公開招標及限制性招標（含比價及議價）外，增加選擇性招標之方式。第2項至第4項分別界定公開招標、選擇性招標及限制性招標之定義。按『政府採購協定』第9條之規定，公開招標及選擇性招標皆應以公告之方式，邀請廠商投標或參加資格預審，與稽察條例中所稱公告招標即為公開招標之方式有所不同。」第19條：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」第20條：按本條87年5月27日制定公布條文原規定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一，報經上級機關核准者，得採選擇性招標︰經常性採購。投標文件審查，須費時長久始能完成者。廠商準備投標需高額費用者。廠商資格條件複雜者。」其立法理由明載：「為提升採購效率，省卻重複性之資格審查作業，降低廠商備標費用，爰對於經常性採購、投標文件審查須費時甚久、廠商須準備高額費用或廠商資格條件複雜之公告金額以上之採購，明定機關得於報經上級機關核准後採選擇性招標辦理，亦即各機關得依公告方式預先辦理廠商資格審查，再邀請廠商參與投標。」後於91年2月6日修正條文為「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採選擇性招標：經常性採購。投標文件審查，須費時長久始能完成者。廠商準備投標需高額費用者。廠商資格條件複雜者。研究發展事項。」修正立法理由為：「採選擇性招標仍須經公告程序，爰刪除須報經上級機關核准之條件，可增進採購效率，無礙廠商參與競爭，且符合政府法規鬆綁原則。增訂第5款，研究發展事項得採選擇性招標，以利執行。」第22條第1項：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：以公開招標、選擇性招標或依第九款至第十一款公告程序辦理結果，無廠商投標或無合格標，且以原定招標內容及條件未經重大改變者。．．．委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。．．．其他經主管機關認定者。」第50條：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。．．．（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。（第3項）第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」第52條：按本條87年5月27日制定公布條文原規定「（第1項）機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商。以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。採用複數決標之方式︰機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。（第2項）機關採前項第三款決標者，以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以前項第一款或第二款辦理者為限。（第3項）決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商。」立法理由載明：「第1項參考『政府採購協定』第13條之規定明定決標之原則，得選擇合格最低標或最有利標之決標方式為之，期使決標結果更符合政府利益。合格最低標依其是否訂有底價分列為第1項第1款及第2款兩種決標原則。第1項第2款中明定『標價合理』，即機關應先評估廠商之報價是否合理後，方可決標。第1項各款之詳細做法，於後續條文分別明定之。第2項明定以最有利標決標者，應以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以合格最低標方式辦理者為限。何謂異質，於施行細則中規定。採購決標後，依第61條規定，除有特殊情形外，應於一定期間內將決標結果刊登於政府採購公報，並通知各投標廠商，爰於第3項明定決標得不通知投標廠商到場，譬如不必減價即得決標之情形。」嗣於100年1月26日修正公布條文為「（第1項）機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商。以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。採用複數決標之方式：機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。（第2項）機關採前項第三款決標者，以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以前項第一款或第二款辦理者為限。（第3項）機關辦理公告金額以上之專業服務、技術服務或資訊服務者，得採不訂底價之最有利標。（第4項）決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商。」立法理由載稱：「第1項第1款及第2款文字中，其中第二個『於』字均改為『在』字。增訂第3項：於本法本條內，明確載明『機關辦理公告金額以上之專業服務、技術服務或資訊服務者，得採不訂底價之最有利標。』原第3項順移為第4項。」第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」立法理由記載：「由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．擅自減省工料情節重大者。．．．查驗或驗收不合格，情節重大者。．．．。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。．．．。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。．．．。」第102條、第103條第1項規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）．．．。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、採購法施行細則第2條、第3條規定：「（第1項）機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達本法第四條規定者，受補助者於辦理開標、比價、議價、決標及驗收時，應受該機關監督。（第2項）前項採購關於本法及本細則規定上級機關行使之事項，由本法第四條所定監督機關為之。」「（第1項）本法第四條所定補助金額，於二以上機關補助法人或團體辦理同一採購者，以其補助總金額計算之。補助總金額達本法第四條規定者，受補助者應通知各補助機關，並由各補助機關共同或指定代表機關辦理監督。（第2項）本法第四條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購。（第3項）本法第四條之採購，其受理申訴之採購申訴審議委員會，為受理補助機關自行辦理採購之申訴之採購申訴審議委員會；其有第一項之情形者，依指定代表機關或所占補助金額比率最高者認定之。」第19條規定：「機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。」第66條規定：「本法第五十二條第二項所稱異質之工程、財物或勞務採購，指不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等，有差異者。」
３、ＷＴＯ政府採購協定第1條「適用範圍」第1項、第2項規定：「（第1項）本協定適用於有關本協定附錄一（註1）所列機關之任何採購之任何法律、規章、程序或實務。（第2項）本協定適用於任何以契約方式進行之採購，包括購買或租賃或租購，而不論有無附帶購買選擇權，且包括兼含產品與服務於一採購之情形。」本條第1項附錄一附件五「服務」規定：「．．．本附件包含下列服務項目：．．．建築服務；．．．工程服務；綜合工程服務；都市規劃及景觀建築服務；．．．管理顧問服務；．．．。」第2條「合約價值之估算」規定：「．．．（第2項）估算合約價格時應將各種形式之報酬，包括任何溢價、費用、佣金及應收利息列入考量。（第3項）各機關對估算合約價值方法之選用及任何將採購需求分割之方法，不得出於意圖規避本協定之適用。（第4項）．．．（第6項）若預定之採購列有選擇條款之需求時，其估算應按其所包括選購在內之最大准許採購之總值計算。」
４、行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條、第10條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
５、依據上開司法院解釋意旨、採購法（含立法意旨）及其施行細則、政府採購協定、行政程序法規定，可知：
（１）政府採購法（下稱本法）係為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」而設；機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；機關辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，並得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。足見機關辦理採購業務具有高度之公共性及強烈之公益性。
（２）前開所稱「採購」，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；該「採購」名稱及其內涵，係參酌世界貿易組織1994年政府採購協定之規定及其他國家之用法，乃一具國際化、全球化之立法。其適用機關之範圍，包括各級政府機關、公立學校及公營事業機構，亦即將「所有須經民意機關審議採購預算之機關」予以納入，俾使其採購預算支用程序能符合本法所要求公開、透明、競爭、公平、一致之原則；而各機關辦理採購，凡本法有規定者，應依本法之規定，其無規定者，再適用其他法律之規定。又法人或團體接受政府機關補助辦理採購時，若補助金額超過該項採購金額之半數，且補助金額在公告金額以上者，該採購仍應受本法之規範，並受補助機關監督，以杜流弊；所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購。
（３）採購法所稱「工程」，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及「其他經主管機關認定之工程」；稱「勞務」，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。於估算合約價格時應將各種形式之報酬，包括任何溢價、費用、佣金及應收利息列入考量。
（４）採購法規定採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。機關或接受機關補助辦理採購其補助金額占採購金額半數以上且補助金額在公告金額以上之法人或團體，辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第22條第1項規定情形之一者，得採限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。前揭第22條第1項第9款所稱「委託專業服務、技術服務或資訊服務」，即政府採購法第7條第3項所指之「勞務」，依民法債偏第二章第七節「僱傭」立法理由所載「勞務不僅身體，即高尚之精神，亦為勞務。」至第22條第1項第16款「其他經主管機關認定」規定，乃立法者於立法制定時，衡酌政府採購法所規範「採購」事實之複雜性及適用於個案之妥當性，運用概括條款，授權主管機關即行政院公共工程委員會以命令為必要之規範，此一概括規定，係指機關辦理限制性招標而有類似同條項第1款至第15款規定之情事，經由主管機關（行政院公共工程委員會）依據法律之授權，以命令「認定」者而言。
（５）投標廠商有「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」或「偽造或變造投標文件」情形，經機關於「開標『前』發現」者，其所投之標「應不予開標」；於「開標『後』發現」者，應「不決標予該廠商」。倘「『決標』或『簽約』後發現『得標廠商』於『決標』前」有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失；申言之，招標機關於「決標後」即時發現投標廠商有前揭情形，應「撤銷決標」（此時因尚未簽約，「撤銷」該決標，即可發生未決標前之狀態）；「簽約後」始發現者，應「終止契約或解除契約」。此項契約終止事由既為政府採購法所明定，自屬「法定終止事由」，投標廠商倘有本法第50條第1項第3款、第4款所稱「以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」規定之情形，招標機關要非不得依據同條第2項規定終止或解除契約，毋待當事人雙方於所簽訂之合約中加以明定始有適用之餘地。惟招標機關基於該採購案公共利益、採購效益或專業判斷之考量，認撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，經報請上級機關核准者，得不撤銷決標、終止契約或解除契約（本法第6條第2項參照）。
（６）機關辦理採購之決標（應載明於招標文件中），於「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」、「未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商」；或「以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」。如採「以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」者，以「『異質』之工程、財物或勞務採購」而不宜以前述兩種方式辦理者為限。所稱「異質」之工程、財物或勞務採購，指不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等，有差異者而言。
（７）按「權利之行使，不得違反公共利益」、「行使權利，履行義務應依誠實及信用方法」，為民法第148條第1項、第2項所明定。世界人權宣言第29條亦揭示：「人人對社會負有義務，因為只有在社會中他的個性才可得到自由和充分的發展。人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在於保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。」是相關廠商固有依本法規定之程序參與投標、訂約的權利，惟應本諸誠實信用方法，並考量機關辦理採購之公益性，從事競標、訂約（採購契約）及履約，不得違反政府採購之公平、公正；或不依債務本旨履行契約而損及公共利益。倘廠商參與投標、訂約或履約，有「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」情事，即與本法規定「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」、「維護公共利益及公平合理」之立法宗旨有所違背。準此，本法規定之行政管制或制裁目的，其用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，但因彼此規範目的並非一致，自不能作相同之解釋，是前舉所謂「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，從而，上開所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽、變造之概念（本院100年度判字第1782號判決參照）。又工程會為本法規定之中央主管機關，掌理政府採購有關「政策與制度之研訂及政令之宣導」暨「政府採購法令之研訂、修正及解釋」等事項，其於94年1月20日以工程企字第09400024600號函釋稱：「說明：．．．本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。（改制前）行政法院59年1月8日判字第1號『考試法（51年8月29日公布）第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照( 50年10月26日判字第79號判例同參)。前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之」等語。徵諸上開規定及說明，該函釋與本法立法意旨相符，得予適用。
（８）機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質（本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。是依上開本法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自檢省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造投標、契約或履約相關文件或因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。另採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於前開本法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議參照）。
（９）採購法第99條「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定」，本條立法理由已明載「以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其『投資興辦廠商之甄選程序』，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其『甄選程序』有法可循」甚詳，是前開情形，法條及其立法理由既明定僅於「甄選投資廠商之程序」準用本法規定，則本法有關不良廠商刊登政府採購公報規定，自不在準用之列。
（三）再按：
１、促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第1條、第2條規定：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」「促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第3條規定：「（第1項）本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：交通建設及共同管道。環境污染防治設施。污水下水道、自來水及水利設施。衛生醫療設施。社會及勞工福利設施。文教設施。觀光遊憩重大設施。電業設施及公用氣體燃料設施。運動設施。公園綠地設施。重大工業、商業及科技設施。新市鎮開發。農業設施。（第2項）本法所稱重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定之。」第5條規定：「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。（第3項）主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。（第4項）前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。」第8條規定：「（第1項）民間機構參與公共建設之方式如下：由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。其他經主管機關核定之方式。（第2項）前項各款之營運期間，由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。其屬公用事業者，不受民營公用事業監督條例第十九條之限制；其訂有租賃契約者，不受民法第四百四十九條、土地法第二十五條及國有財產法第二十八條之限制。」本條立法理由載明：「第1項明定民間機構參與公共建設之投資方式：㈠各國推動公共建設，由民間機構興建、營運，再移轉所有權予政府之BOT等方式，日趨普遍。其具體方式，根據聯合國有關機構之研究，有採通案立法方式者，亦有採個案或兼而有之立法方式，爰參照聯合國BOT指導原則暨菲律賓立法例，於第1款至第6款例示6種方式，並於第7款規定其他經主管機關核定之方式亦屬之。㈡第1款係Build-Operate-and-Transfer（BOT）方式。第2款及第3款皆係Build-Transfer-and-Operate（BOT）方式，兩者主要不同為，第2款政府無償取得所有權，而第3款政府支付建設經費以取得所有權。第4款係Rehabiliate-Operate-and-Transfer（ROT）方式。第5款係Operate-and-Transfer（OT）方式，係參考『獎參條例』第6條第2款規定之方式。第6款係Build-Own-and-Operate（BOO）方式，目前推動民間參與之獨立發電廠（IPP）及部分焚化爐等公共建設即採行之。㈢第7款規定須經主管機關之機制，係因投資方式之決定事關重大，爰授由主管機關核定。民間機構參與公共建設多著重長期投資營運，各國立法例不乏對民間機構營運期間規定得長達50年之久者，故為配合各項公共建設實際營運需要，暨鼓勵民間機構投資意願，爰於規定其營運期間由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之，其屬公共事業者之營運期間，不受民營公用事業監督條例第19條30年之限制，其訂有租賃契約者，不受民法第449條租賃期限20年之限制。」第11條、第13條規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：公共建設之規劃、興建、營運及移轉。．．．。」「（第1項）本章所稱公共建設所需用地，係指經主辦機關核定之公共建設整體計畫所需之用地。含公共建設及其附屬設施所需之用地。（第2項）前項用地取得如採區段徵收方式辦理，主辦機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市0000000區段徵收開發業務。」第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」其立法理由載稱：「本條明定關於申請及審核程序發生爭議之異議及申訴處理。民間參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑒於政府採購法配合國際規範就政府採購案件廠商之甄審程序，訂有處理之具體措施，爰於第1項明定關於申請及審核所產生之爭議，準用政府採購法之相關規定。第2項明定申請及審核程序所產生之爭議之處理規則，由主管機關定之。」第48條規定：「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」
２、促參法施行細則第24條規定：「（第1項）本法第十三條第二項所定得委託民間機構辦理之區段徵收開發業務如下：現況調查及地籍測量。區段徵收工程之規劃、設計、施工及管理。土地改良物價值及區段徵收後地價之查估。抵價地分配之規劃設計。編造有關清冊。（第2項）主辦機關委託民間機構辦理前項業務者，應於委託契約中明定區段徵收工程之經費計算方式、品質監督及驗收等規定。」
３、土地徵收條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣 (市)政府。」第4條第1項規定：「有下列各款情形之一者，得為區段徵收：新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。舊都市地區為公共安全、衛生、交通之需要或促進土地之合理使用實施更新者。都市土地之農業區、保護區變更為建築用地或工業區變更為住宅區、商業區者。非都市土地實施開發建設者。農村社區為加強公共設施、改善公共衛生之需要或配合農業發展之規劃實施更新者。其他依法得為區段徵收者。」第38條、第39條規定：「（第1項）需用土地人申請區段徵收土地，應檢具區段徵收計畫書、徵收土地圖冊及土地使用計畫圖，送由當地直轄市或縣（市）主管機關邀集需用土地人及土地所有權人舉行公聽會後，報請中央主管機關核准。（第2項）內政部申請區段徵收時，準用前項規定報請行政院核准。」「（第1項）區段徵收土地時，應依第三十條規定補償其地價。除地價補償得經土地所有權人申請，以徵收後可供建築之抵價地折算抵付外，其餘各項補償費依第三十一條至第三十四條規定補償之。（第2項）抵價地總面積，以徵收總面積百分之五十為原則。因情況特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。但不得少於百分之四十。曾經農地重劃者，該重劃地區部分不得少於百分之四十五。」第43條規定：「（第1項）區段徵收範圍內之公有土地，管理機關應以作價或領回土地方式撥供該管區段徵收主管機關統籌規劃開發、分配。但區段徵收前已作為第四十四條第一項第二款用地使用者，應無償撥供主管機關統籌規劃開發。（第2項）前項以作價方式提供者，其地價準用第三十條規定計算。以領回土地方式提供者，其領回土地面積按區段徵收之抵價地面積比率計算，配回原管理機關，配回之土地應以第四十四條第一項第二款以外之公共設施用地為優先，並依區段徵收計畫處理。」第44條（101年1月4日修正公布前條文）規定：「（第1項）區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，除依前條規定配回原管理機關外，其處理方式如下：抵價地發交被徵收土地所有權人領回。其應領回抵價地之面積，由該管直轄市或縣（市）主管機關按其應領地價補償費與區段徵收補償地價總額之比率計算其應領之權利價值，並以實際領回抵價地之單位地價折算之。道路、溝渠、公園、綠地、兒童遊樂場、廣場、停車場、體育場所及國民學校用地，無償登記為當地直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有。前款以外之公共設施用地，得由主管機關依財務計畫需要，於徵收計畫書載明有償或無償撥供需地機關或讓售供公營事業機構使用。國民住宅用地、安置原住戶或經行政院專案核准所需土地得以讓售。其餘可供建築土地，得予標售、標租或設定地上權。（第2項）依前項第一款規定領回面積不足最小建築單位面積者，應於規定期間內提出申請合併，未於規定期間內申請者，該管直轄市或縣（市）主管機關應於規定期間屆滿之日起三十日內，按原徵收地價補償費發給現金補償。（第3項）第一項第二款以外之公共設施用地，如該事業得許民營者，其用地應依第一項第五款之規定辦理。（第4項）依第一項第三款至第五款撥用或讓售地價及標售底價，以開發總費用為基準，按其土地之位置、地勢、交通、道路寬度、公共設施及預期發展等條件之優劣估定之。（第5項）．．．。」
４、區段徵收實施辦法第4條、第5條（均為92年1月23日訂定發布施行條文）規定：「都市計畫之變更、新訂、擴大或農村社區實施更新或非都市土地實施開發建設，擬以區段徵收方式開發時，由需用土地人會同當地直轄市或縣(市)主管機關及其他相關機關勘選區段徵收範圍，○○○區段徵收評估報告書，作為各級都市計畫委員會審議都市計畫或區域計畫委員會審議區域計畫之參考。」「前條區段徵收評估報告書，應記載下列事項，並應附具範圍圖：開發目的。法令依據。區段徵收範圍勘選原則、四至及面積。土地權屬及其面積。土地使用現況。都市計畫或土地使用配置規劃情形。預計土地所有權人領回抵價地比例。土地所有權人意願。開發總費用、經費來源、償債能力等財務計畫分析。目前實際作業情況及預定工作進度表。總結。」
５、綜合前揭促參法及其施行細則、土地徵收條例、區段徵收實施辦法等相關規定整體觀察，可知：
（１）促參法乃政府「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設」而設，屬特別法性質，優先於其他法律之規定，惟促參法未規定者，仍應依其他有關法律之規定。
（２）促參法規定民間機構參與公共建設之投資方式，依促參法第8條第1項規定計有：【民間機構「投資興建」並為「營運」；營運期間屆滿後，「移轉該建設之所有權予政府」（BOT方式）。民間機構「投資新建完成」後，「政府無償取得所有權」，並「委託該民間機構營運」；營運期間屆滿後，「營運權歸還政府」（BOT方式）。民間機構「投資新建完成」後，「政府一次或分期給付建設經費以取得所有權」，並委託該民間機構營運；「營運期間屆滿後，營運權歸還政府」（BOT方式）。政府委託民間機構，或由民間機構「向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運」；「營運期間屆滿後，營運權歸還政府」（ROT方式）。「政府投資新建完成」後，「委託民間機構營運」；「營運期間屆滿後，營運權歸還政府」（OT方式）。「民間機構投資新建，擁有所有權」，並「自為營運或委託第三人營運」（BOO方式）。其他經主管機關核定之方式】。準此，民間機構以前揭方式參與公共建設，皆以「營運」為其要件之一，倘僅（投資）興建-移轉，而無營運之約定，即無促參法之適用；此參酌促參法第11條第1款規定「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載『公共建設之規劃、興建、營運及移轉』」益明。換言之，以民間機構投資「興建」公共建設後「移轉該建設所有權予政府（無『營運』之約定-BT方式）」興辦公共建設者，主要為政府「遞延付款」之投資方式，係屬政府採購行為，應以政府採購法規範之，不列入促參法之範疇（促參法第8條立法理由參照）。
（３）依促參法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。惟民間參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑒於政府採購法配合國際規範就政府採購案件廠商之「甄審程序」，訂有處理之具體措施，故促參法第47條第1項乃明定「參與公共建設之申請人與主辦機關於『申請及審核程序』之爭議，其『異議及申訴』，準用政府採購法處理『招標、審標或決標爭議』之規定」。準此，政府採購法有關不良廠商刊登政府採購公報規定，於前揭情形，亦無適用之餘地。
（４）主辦機關依促參法規定核定公共建設整體計畫所需之用地，如採區段徵收方式辦理，主辦機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市0000000區段徵收開發業務。其業務內容為：「現況調查及地籍測量。區段徵收工程之規劃、設計、施工及管理。土地改良物價值及區段徵收後地價之查估。抵價地分配之規劃設計。編造有關清冊。」依上列委託民間機構擬定都市0000000區段徵收開發業務內容可知，該項「委託業務」，係屬政府採購法第7條第1項、第3項規定之「工程」及「勞務」無疑（其歸屬應依採購法第7條第4項認定之）；故主辦機關辦理該項採購時，應適用政府採購法規定，自屬當然。
（５）土地徵收條例第4條所謂「區段徵收」，係對一定區域內之私有土地為全部徵收後，再重新規劃、整體開發之綜合性土地改良事業。實施區段徵收，應由需用土地人會同當地直轄市或縣(市)主管機關及其他相關機關勘選區段徵收範圍，並填寫區段徵收評估報告書，作為各級都市計畫委員會審議都市計畫或區域計畫委員會審議區域計畫之參考；該「區段徵收評估報告書」應記載：「開發目的。法令依據。區段徵收範圍勘選原則、四至及面積。土地權屬及其面積。土地使用現況。都市計畫或土地使用配置規劃情形。預計土地所有權人領回抵價地比例。土地所有權人意願。『開發總費用、經費來源、償債能力等財務計畫分析。』目前實際作業情況及預定工作進度表。總結」等事項。區段徵收土地時，以現金補償為原則（本條例第39條第1項）；原土地所有權人不願領取現金補償者，應於徵收公告期間內，檢具有關證明文件，以書面向該管直轄巿或縣（巿）主管機關申請發給徵收後可供建築之抵價地折算抵付（本條例第40條）。又區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，除依本條例第4○○○區段徵收公有土地之規劃開發及分配）規定配回原管理機關外，其處理方式如前舉本條例第44條第1項各款規定；其中第4款明定「經行政院專案核准所需土地得以讓售。」
（６）綜合上開規定及說明，倘需用土地人即主辦機關從事公共建設整體計畫所需用地，係採區段徵收方式辦理，並委託民間機構（廠商）「擬定都市計畫草案」及「辦理區段徵收開發業務」，而其開發費用來源係由受委託之民間機構（廠商）先行籌措預支，俟抵價地分配完竣後，以報經行政院專案核准所需土地讓售予受委託之開發廠商「抵付報酬（對價）」，應屬以「遞延付款」方式委託廠商為「工程」及「勞務」之採購行為（其歸屬應依採購法第7條第4項認定之），而有政府採購法之適用。
（四）末按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵；是權利之行使，不得違反公共利益。又誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，故行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。再當事人所為意思表示，其意義往往有欠明瞭，致生爭執，自應將不甚明瞭處解釋之；而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，上開誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，從而，解釋當事人意思表示之真意，亦應將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對當事人雙方之權利義務是否符合公平正義。申言之，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂約當時及過去之事實、適用之相關法規等一切證據資料，本於經驗法則、論理法則及「誠信原則」，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失真意。
（五）本件被上訴人於96年4月間參與上訴人所辦理系爭「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」，於96年5月2日決標，由被上訴人得標，兩造於96年6月6日簽訂系爭契約。嗣上訴人以被上訴人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，依採購法第50條及系爭契約第27條規定，以書面通知被上訴人終止契約。上訴人並以原處分（102年2月22日府地價字第1020024776號函）通知被上訴人，以被上訴人有採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。被上訴人不服，循序提出異議及申訴，分遭上訴人異議處理結果維持原決定暨工程會申訴審議判斷駁回；被上訴人不服，提起行政訴訟，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以前揭理由，認系爭開發案並不適用採購法之規定，且縱認甄選投資廠商之程序，仍得適用或準用採購法之程序規定，採購法第101條第1項第12款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之下，原處分據以將被上訴人刊登政府公報，自與法律保留原則有違，尚非適法，因准被上訴人聲明，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分皆撤銷，固非無見。惟查：
１、系爭開發案招標公告相關記載：【「依據法條：採購法第18條、第19條。」「預算金額：新臺幣14,311,020,000元。」「財物採購性質：非屬財物之工程或勞務。」「決標方式：非複數決標；未定底價最有利標得標。」「投標廠商特定資格：㈠專業技術能力之證明：⒈投標廠商或其分包廠商之登記營業項目應包括『區段徵收及市地重劃代辦業』、『測量工程業』與『甲等綜合營造業』，或得受託辦理業務者。投標廠商或其分包廠商並須提出具備地政、都市計畫、法律、土木工程、測量及建築等專業人員各一員以上之在職證明文件．．．。」】其「開標（96年4月25日上午10時）紀錄」記載：【「投標廠商：廣昌資產管理股份有限公司。」「審標結果：本案投標廠商計1家。審標結果1家符合招標文件規定．．．。」「決標原則：依政府採購法第1項第3款。」「備註：⒈本案前經96.1.26至96.2.1公開閱覽5日並於96.2.8至96.3.13日第1次公告上網招標等標期33天，依採購法第48條未達法定家數流標，第2次公告上網96.4.13至94.4.24日招標12天在案。
⒉本案屬鉅額採購辦理公開招標，就資格標與最有利標評選採分段審標，96.4.25日辦理資格標審查，96.5.2日辦理最有利標評選。」】該「資格審查會議（96年4月25日）紀錄結論為：「本科學工業園區特定區新竹縣○○○鎮區段徵收委託開發案」資格標審查，經逐項審查結果符合規定，宣布廣昌資產管理股份有限公司為進入最有利標之合格廠商，請投標廠商於96年5月2日上午評審會進行簡報。」決標（96年5月2日上午9時30分）紀錄記載：【「投標廠商：廣昌資產管理股份有限公司。資格審查：合格。名次：1。」「審標結果：本案投標廠商計1家，開標前合格投標廠商計1家，審標結果1家符合招標文件規定．．
．。廣昌資產管理股份有限公司，經評選委員會依政府採購法第52條第1項第3款宣布評定為最有利廠商，依『機關異質採購最有利標作業須知』第6點規定，於評選結果簽報機關首長或其授權人員核定後宣布決標。」】其評選會會議（96年5月2日上午9時30分）紀錄結論記載：「評選結果：經10位出席委員全體評定廣昌資產管理股份有限公司得分70分以上，合於本案評選作業要點規範，為最有利標廠商，依『機關異質採購最有利標作業須知』第6點規定，於評選結果簽報機關首長或其授權人員核定後決標，並為決標之通知。」
２、系爭採購契約相關約定：第1條「契約文件及效力」：「．．．名詞定義：本契約所用名詞，其定義如下：⒈本案：係指『科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案』。⒉本區：係指「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收開發區」。⒊開發總費用：係指土地徵收條例施行細則第51條所稱之徵收土地之現金補償地價、同條例第8條及第31條至第34條規定之補償費及遷移費、公有土地以作價方式提供使用之地價款、公共設施費用、土地整理費用及貸款利息之總額。及履約金額及代付費用之總和。惟同條例第11條所規定之協議購地價不屬本契約認列之代付費用，亦不得列入開發總費用。⒋履約金額：係指廠商依本契約應自行負擔之公共設施費用、其他辦理土地整理必要之費用與開發總費用之貸款利息，此部分資金由廠商自行控管。⒌代付費用：係指廠商依本契約應支付機關之地價款、土地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵（救濟金）、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費、地籍整理費，此部分資金由廠商依本契約規定時間與金額繳納至該區段徵收專戶。⒍其他經機關核定開發成本：包括污水處理廠站與專用放流管線工程規劃設計費與施工費、公共設施移交管理維護費，與其他依本契約規範或協商結果廠商必須出資或辦理，但不屬於前述履約金額或代付費用者。⒎開發總成本：係指開發總費用加計其他經機關核定開發成本後之總額，即廠商取得本區剩餘可建築用地之實際開發成本。⒏九項無償公共設施用地：係指依土地徵收條例第44條1項第2款規定無償登記予機關所有之道路、溝渠、公園、綠地、兒童遊樂場、廣場、停車場、體育場及國民學校用地。⒐剩餘可建築用地：係指除原土地所有權人配回之土地、九項無償公共設施用地、廠商自願回饋之土地外，剩餘之可供建築使用之土地。⒑專案管理技術顧問：係指機關因本案特性需求，將招標、工程概念設計、監造與審查、區段徵收前置作業等另行委託之民間單位。⒒智慧財產權：依專利法、商標法、著作權法、營業秘密法或其他國內外法令保護之（包括但不限於）權利、圖說、標幟、技術、樣式、設計或其他資料等。」第2條「履約標的」：「㈠履約名稱：科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案（以下簡稱本案）。㈡履約地點：本案開發範圍面積約334.3534公頃，上述面積以內政部核定通過之區段徵收範圍且經實測後面積為準。．．．。㈢履約內容：廠商應履約之標的及工作事項，詳投標須知及其附件、契約主文、概念設計、環境影響說明書及契約書附件等文件。」第3條「廠商應辦理或協助工作事項」：「㈠籌借本案區段徵收開發總成本。
㈡都市計畫相關作業：．．．。㈢區段徵收相關作業：．
．．。㈣公共設施工程相關作業：⒈公共設施工程範圍．．．。⒉公共設施工程規劃設計作業．．．。⒊公共設施工程施工．．．。⒋．．．㈤環境影響評估相關作業：．
．．。㈥其他：．．．。」第5條「廠商應負擔風險」：「㈠抵價地總面積，以徵收總面積之五十為原則。因情況特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。但不得少於百分之四十。曾經農地重劃者，該重劃地區部分不得少於百分之四十五。抵價地發還比例應以內政部核定為準。『廠商於投標前應自行就財務可行性謹慎評估』。㈡『機關不保證本案專案讓售完成後之必然獲利，有關資金風險、利息風險、市價波動風險應由廠商自行負擔』。㈢依目前都市計畫主要計畫初步規劃，主要計畫九項無償公共設施用地面積占本案區段徵收開發面積比例約為百分之二十八，其中九項以外公共設施總面積約為11公頃。另產業專用區約為54公頃。『機關不保證上述規劃情形之必然成就』，『未來仍應以各級都市計畫委員會審議通過之土地使用計畫面積配置為準』。」第7條「履約金額」：「本案廠商之履約金額項目如下：㈠公共設施費用：⒈包括整地、道路、橋樑、溝渠、雨污水下水管道、鄰里公園、廣場、停車場、綠地及兒童遊樂場等公共設施之規劃設計費、施工費、材料費、雜項工程費、『廠商利潤』及管理費（不得逾百分之捌上限）、整地費、土地徵收條例施行細則第52條及共同管道法規定需用土地人應分擔之管線工程費用及其他經主管機關核定必要公共設施之全部或部分費用（應包括廠商負責處理有關一般廢棄物之分類、搬運費用、水土保持計畫費用），其金額由廠商提出「工程預算書」之工程經費詳細表，經機關審查核定後據為契約公共設施費用金額。公共設施費用中非屬工程規劃設計費之部分，即視為直接工程費，該直接工程費不得逾新臺幣陸拾貳億肆仟肆佰壹拾柒萬元上限。⒉．．．㈡其他辦理土地整理必要之費用．．．。㈢利息費用。」第8條「代付費用」：「本案廠商除第7條規定之履約金額外，尚需依本條規定代付費用項目如下：㈠地價款：包括區段徵收範圍內徵收土地之現金補償地價、公有土地以作價方式提供使用之地價款、加成補償地價、土地所有權人改領現金補償地價與因地籍測量或其他法定因素產生應發給土地所有權人之差額地價，並依本案土地所有權人（含公有土地作價）實際領取數額計算。㈡地上改良物補償費及遷移費：包括區段徵收範圍內建築改良物之補償費、農作改良物之補償費、土地改良費用、建築改良物合法營業損失補償費及遷移費，並依實際發放數額計算。㈢各項獎勵（救濟）金：．．．。㈣工程顧問技術服務費：．．．。㈤區段徵收顧問技術服務費：．．．。㈥地籍整理費：．．．。」第9條「其他經機關核定開發成本」：「本案廠商除前述履約金額與代付費用外，尚需依本條規定辦理及支付其他經機關核定開發成本，項目如下：㈠污水處理站與專用放流管線工程規劃設計費與施工費：．．．。㈡公共設施移交管理維護費：．．．。」第13條「財物結算」：「㈠財務結算原則：本案應俟抵價地分配完竣後始辦理剩餘土地讓售予開發廠商，讓售土地面積亦應以抵付廠商開發成本為原則。機關與廠商除前述契約費用項目與本契約規定外，無其他找補付款義務。㈡專案讓售地價之計算：廠商應就申報經核定之履約金額、代付費用與其他經機關核定開發成本之總和，依地價評議委員會評定之各宗地地價權數比例與實際專案讓售土地面積，計算各宗剩餘可建築用地專案讓售地價，並經機關核定後作為專案讓售土地之折價抵付價格之依據。．．．。㈢．．．㈤機關專案讓售予廠商之可建築用地，應依下列期限與方式辦理：⒈於機關完成抵價地分配結果公告後，廠商得於下列時間依實際履約金額、代付費用與其他經機關核定開發成本支出情形，向機關申請並經機關同意後就專案讓售土地之部分辦理移轉。機關移轉予廠商之土地總價值，由機關參酌移轉當時市價訂之。
（1）本案公共設施工程已認列履約金額逾機關核定工程預算書總額百分之四十以上時。（2）本案公共設施工程已認列履約金額逾機關核定工程預算書總額百分之八十以上時。⒉機關應於財務結算之日起30日內，將剩餘尚未辦理移轉之專案讓售土地，由機關辦理移轉登記予廠商。㈥機關應於辦竣財務結算之日起15日內，將本案區段徵收專戶餘額（至少包括孳息、土地所有權人應繳納差額地價之價款、管線工程費用剩餘款等），乙次返還廠商。」第27條「契約終止解除及暫停履行」：「㈠契約終止事由：⒈廠商履約有下列情形之一或其他可歸責於廠商者，機關得以書面通知廠商終止契約之部分或全部：⑴有政府採購法第50條第2項前段規定之情形。⑵．．．。」
３、系爭採購案投標須知第1點記載：「本採購依行政院94年1月18日院臺建字第0940000417號函辦理，適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定。」前揭行政院94年1月18日載稱：「主旨：所報關於新竹縣政府函報該府為加速國家經濟建設，積極辦理新竹科學工業園區3期土地開發，引進民間資金參與辦理區段徵收，請先行專案核准該區規劃整理後依法處理之剩餘土地，全部以讓售方式由該參與廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧一案，同意照貴部意見辦理。說明：復（內政部）93年11月10日內授中辦地字第09307263441號及94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函。」該函內所指內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號函記載：「主旨：關於新竹縣政府所報為加速國家經濟建設，積極辦理新竹科學工業園區3期土地開發，引進民間資金參與辦理區段徵收，請鈞院先行專案核准該區規劃整理後依法處理之剩餘土地，全部以讓售方式由該參與廠商承受，抵付其投入之開發成本並自負盈虧，以平穩政府財政乙案，復請查照轉陳。說明：．．．㈣為加速本區之開發，並減輕政府財政負擔，新竹縣政府擬公開甄選民間廠商進行區段徵收開發，並將區段徵收開發後依法處理之剩餘土地專案讓售予參與廠商，以抵付其投入開發成本之開發模式，仍建請鈞院政策性原則同意，俾利該府掌握開發時程爭取作業時效。」內政部94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函記載：「主旨：關於新竹縣政府所報該府為加速國家經濟建設，積極辦理新竹科學工業園區3期土地開發，引進民間資金參與辦理區段徵收，請先行專案核准該區規劃整理後依法處理之剩餘土地，全部以讓售方式由該參與廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧乙案，復請查照轉陳。說明：．．．按土地徵收條例第44條第1項第4款規定，區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，經鈞院專案准許所需土地得以讓售，其立法目的在增加土地處分上之彈性，以利區段徵收財務計畫。本案新竹縣政府為加速本區之開發，擬引進民間資金進行區段徵收開發，並將區段徵收開發後依法處理之剩餘土地讓售予參與廠商，以抵付其投入開發成本，為期能辦理區段徵收先期作業及招商事宜○○於區段徵收作業前先行報請鈞院專案核准．．．，並請新竹縣政府確實依照政府採購法及土地徵收條例等相關規定辦理甄選開發廠商及區段徵收開發作業，並俟抵價地分配完竣後始辦理剩餘土地讓售予開發廠商，讓售土地面積亦應以抵付廠商開發成本為原則」等語。
４、綜合前舉相關法令規定及系爭契約所根基之原因事實（含行政院、內政部相關函文），主要目的、約定內容、社會客觀認知暨當事人所欲表示之法律效果等作全盤觀察，足證上訴人主張系爭採購案係屬採購法規範之採購（招標公告記載系爭採購為「非屬財物之工程或勞務；預算金額14,311,020,000元），其方式為上訴人委託被上訴人協助辦理系爭土地區段徵收之相關事宜，並由被上訴人籌措及代墊付相關費用，有關區段徵收完成後之土地，除配回予原地主外，「剩餘土地均歸『上訴人』所有」，而「非歸開發廠商即被上訴人所有，再由被上訴人移轉所有權予上訴人」，只是上訴人要將所取得之剩餘土地出售（讓售）予被上訴人，以該金額抵付被上訴人所墊付之相關費用（含公共設施費用等）-亦即上訴人所應支付之履約金額（含被上訴人自行評估從事系爭開發案可獲取之利潤）及代付費用，係以前開剩餘土地依約定計算之地價讓售（移轉）予被上訴人，分次（系爭契約第13條㈤）抵付（支付）委託開發系爭案的報酬（對價）；該種模式並非促參法所規定民間機構參與公共建設之方式，亦非被上訴人所主張之興建－移轉之方式（被上訴人僅依約預先籌措開發資金，並代墊付相關費用，未取得區段徵收內相關公共建設之營運權與所有權）等各情，揆諸上開規定及說明，確非無據。原審認系爭採購案無採購法之適用，而准被上訴人所請，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，尚嫌速斷。
（六）綜上所述，原判決核有違誤，上訴意旨執以指摘，求予廢棄，非無理由，應予准許。因本件事實尚有未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，著由原審重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 莊 俊 亨