最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第369號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 洪萱
劉錦智林馨文被 上訴 人 嘉惠電力股份有限公司代 表 人 徐旭東訴訟代理人 黃台芬 律師
范纈齡 律師鍾薰嫺 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺北高等行政法院102年度訴字第1714號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣經濟部為解決台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司(下稱長生公司)、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、被上訴人、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等共9家民營發電業者（Independent Power Producer簡稱IPP），並經台電公司分別與被上訴人及上開其他8家民營電廠簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予台電公司。嗣因台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人與長生公司、新桃公司、森霸公司、國光公司及星能公司等6家民營電廠聯名向台電公司要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制。（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。台電公司自96年8月起陸續與上開6家公司召開協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣台電公司依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，台電公司持續與各家民營電廠就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、97年10月9日及97年12月3日與渠等進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意。復經台電公司於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與森霸、國光、星能及星元等4家民營電廠間之購售電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人與其他8家民營電廠仍未同意接受能源局提出之協處方案。本件經上訴人主動立案調查結果，以被上訴人與其他8家民營電廠為在臺灣地區少數經政府特許成立向台電公司供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係之國內發電業者。渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之台灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與台電公司完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與台電公司協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「違反公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人與其他8家民營電廠自原處分送達之日起，應停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（被上訴人部分裁罰金額為新臺幣4億元）。被上訴人與其他8家民營電廠均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，命上訴人另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服，遂提起行政訴訟，經原審法院認本件與原審法院102年度訴字第1701號、第1715號、第1731號、第1739號、第1743號、第1744號、第1750號、第1757號等8件公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，乃依行政訴訟法第127條第1項規定命合併辯論分別判決。本件經原審法院102年度訴字第1714號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。上訴人不服，遂提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分均予維持。
二、被上訴人起訴主張：
(一)上訴人界定之地理市場實際上係台電公司向被上訴人及其他8家民營電廠躉購電力後，與消費者間之供電市場，實與被上訴人及其他8家民營電廠無涉；渠等於依購售電合約供電至台電公司所指定之各區超高壓變電所後，即履約完畢，上訴人將市場界定為全國，顯然有誤。再者，台電公司為我國現行電業法規及電業結構下唯一垂直整合之獨占電業，經營涵蓋發電、輸電、配電；被上訴人與其他8家民營電廠僅能將所有之發電量，依PPA條件及價格躉售予獨占之台電公司，由其統籌調度，無法自行決定發電量與價格，不存在實質上之發電市場，亦因不符合需求替代性及供給替代性，無可能與其處於競爭關係而劃為同一市場。故被上訴人及其他8家民營電廠與台電公司無競爭關係，無法共同構成競爭市場。尚且，被上訴人對於電力價格、數量、技術等非得自行決定，無法與其他民營電廠產生水平競爭關係。綜上，被上訴人與其他民8家營電廠不符合聯合行為之主體。
(二)被上訴人與其他8家民營電廠於協進會就相類購售電合約問題交換意見或委託研究機構提出專家意見等行為均未涉及價格或數量之制定，且無拘束被上訴人或其他民營電廠之效力，無涉聯合壟斷；況渠等於協進會就有關購電費率隨利率浮動調整機制之討論，係因應台電公司之要求，渠等並無拒絕協商，且各該民營電廠係基於各自理由表達對台電公司一體適用之單一公式不公平，無原處分稱渠等藉由集會達成拖延協商、拒絕調降容量費率之合意。且本件購電費率之調整僅屬被上訴人與其他8家民營電廠與台電公司間之購售電合約爭議事件，內容與價格、數量之拘束無關。
(三)台電公司希與被上訴人及其他8家民營電廠達成修約之協議，係針對購售電費率中，與保證發電時段保證發電量有關之容量費率中之折現率，而依台電公司與渠等簽訂之PPA，保證發電時段之發電量，台電公司無論有無調度發電，均需依容量費率支付，與經濟調度原則無涉，並不會影響台電公司購電對象及數量之決策，對於市場供需亦無影響，故本件並無影響市場供需之情事。是以，被上訴人與其他8家民營電廠間，應不構成公平交易法第7條第1項之聯合行為等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。
三、上訴人則以：
(一)電業法並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，並不排除公平交易法之適用，兩者各司其規範，互不影響。故被上訴人與其他8家民營電廠合意拒絕調整與台電公司間購售電費率之行為，應有公平交易法之適用，且被上訴人與其他8家民營電廠「聯合拒絕調整售電費率」之行為，不應以民事契約爭議等情事變更原則，迴避渠等間確有合意之事實。
(二)無論發電業者發電方式為何，就購電需求者台電公司而言，均具有需求替代性；又就供給替代性，被上訴人與其他8家民營電廠為電業法特許之電業，且僅經營電力系統中發電階段之業務。因此包括被上訴人在內從事發電業務並銷售電力予台電公司之業者，當可界定為同一市場，且應界定為「發電市場」。又被上訴人與其他8家民營電廠廠址雖位於不同區域，惟台電公司考量電力系統安全，依照「經濟調度」原則於國內本島單一電力網下統一調度電力，在全國該等民營電廠間選擇或轉換交易對象，故本件地理市場應界定為全國。另被上訴人與其他8家民營電廠均屬於國內發電市場內之業者，其經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段，且所提供之商品或服務有替代性，可認定被上訴人與其他8家民營電廠間具水平競爭關係。故被上訴人與其他8家民營電廠間有競爭關係，符合聯合行為主體。
(三)依協進會之會議紀錄顯示，討論議題多次涉及PPA費率且達成共識，甚或就協商事宜進行分工與任務分派。又被上訴人與其他8家民營電廠透過協進會，集體委託2家機構研究，而決議一體適用研究結論，表達一致立場。另台電公司到庭陳述內容亦可證明被上訴人與其他8家民營電廠確實依循渠等藉協進會達成之合意共識，以不同意調整、不提計價公式、避免實質討論、將議題複雜化或拖延等種種方式，聯合拒絕協商調整購售電費率。故被上訴人與其他8家民營電廠間透過協進會之運作，有合意相互約束事業活動。
(四)被上訴人與其他8家民營電廠倘未聯合拒絕與台電公司協商，則各業者與台電公司間即有可能個別議定不同交易條件。因此被上訴人與其他8家民營電廠之合意，限制個別業者原可自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭市場上競爭，足以影響市場供需功能等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為，係以：
(一)電業法全文共115條，分別就電業權、工程、營業、監督、小型電業、自用發電設備及罰則為規定，並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，即電業法與公平交易法各司其規範，互不影響。被上訴人雖係依據開放發電業作業要點而設立，受電業法之規範，但並不排除公平交易法之適用。
(二)我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，並非以開放市場供民營電廠競爭為目的。又被上訴人及其他8家民營電廠於得標後，均須分別與台電公司簽訂PPA；觀之被上訴人及其他8家民營電廠與台電公司簽訂之PPA可知，被上訴人及其他8家民營電廠所產出電能之數量與價格，均須依約履行，無法自行決定或變更。且被上訴人及其他8家民營電廠所生產之電能，僅能提供予台電公司，並需配合其之調度，對於發電數量及價格業於合約內容有所約定，事後無法自行決定或變更據以爭取與台電公司之交易機會。故被上訴人及其他8家民營電廠對於其所產生之電能，並無能力變動該特定商品價格，不可能符合需求替代性及供給替代性之要件，渠等間並不存在有高度需求或供給替代性之情，無從被界定為一發電市場。又「經濟調度」是由台電公司綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始依各電廠邊際發電成本決定之，並非市場激烈競爭後之結果。是以，「經濟調度」並非依市場經濟而運作，並無透過市場競爭而決定供應量之效果。被上訴人及其他8家民營電廠無法透過價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取台電公司之電力調度，並不存在有供給替代性。另依電業法第3條、第4條、第17條第1項規定，被上訴人及其他8家民營電廠之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域，僅能供電至PPA所約定之責任分界點，並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。台電公司將其向被上訴人及其他8家民營電廠所購入之電力，利用其自身所有之輸、配電系統，輸送至臺灣全島，則臺灣本島固屬台電公司以其輸電、配電系統供應其電力之區域，惟與被上訴人及其他8家民營電廠供應電力之區域範圍有別。是原處分將台電公司之輸電、配電系統供應其電力之區域與被上訴人及其他8家民營電廠供應電力之區域範圍混為一談，而以台灣本島列為本件之地理市場範圍，尚非的論。又依「開放發電業作業要點」第3點、第4點、第5點、第7點第1項等規定可知，被上訴人與其他8家民營電廠自申請設立、生產電量、銷售價格乃至爭議解決之所有階段，均受到政府管制及台電公司之支配與監督；且就其經濟、經營管理實質而言，渠等與台電間實已構成一個單一經濟體，可認民營電廠性質上僅為台電公司之契約委外單位，實為台電公司發電及供電體系中之一環。
(三)基於聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，以維護市場之競爭；及自經濟學之定義而言，市場係由供給與需求所構成，進而產生價格與數量；在具有競爭機能之市場，供給與需求會決定價格與數量。被上訴人及其他8家民營電廠所出售電能之價格及數量，均依渠等與台電公司所簽訂之PPA履行，其所產出之電能依規定僅能躉售予台電公司，渠等間均不存在供給及需求替代性，並無原處分所指之發電市場存在，且渠等所在之地理市場均不相同，彼此間更無於同一特定市場為競爭之可能。是以，被上訴人及其他8家民營電廠彼此間自始即未存有行為時公平交易法第4條所謂之競爭，非屬同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業，自非聯合行為之規範對象。
(四)被上訴人及其他8家民營電廠乃基於各自立場，考量各該PPA約定、攸關容量費率及能量費率之各項成本等因素後，而作出不同意台電公司所提協商方案之決定，純屬私法上契約之爭議，尚不得僅因被上訴人及其他8家民營電廠均參與協進會，及皆未同意台電公司所提調整方案之行為結果，於外觀上具有一致性，逕認渠等間有聯合拒絕調整購售電費率之合意。被上訴人及其他8家民營電廠依約須躉售所有發電予台電公司供其統籌調度，台電公司方為電力供需之決定者，原處分所稱之發電市場並不存在。發電市場既不存在，當無從計算其市占率，故原處分認定被上訴人及其他8家民營電廠在99年度與100年度於發電市場市占率總和近19%，足以影響市場供需功能，自非可採等由，為其判斷之基礎。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)原判決表示需求替代性及供給替代性之前提，應為特定商品或服務的供給者，有能力變動該特定商品價格或服務報酬，方有可能符合需求替代性及供給替代性之要件云云，完全置產品或服務本身是否具「替代性」之重點於不顧，未具體判斷其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應之能力、顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代之能力、產品（即電力）性質等，僅單就價格1項因素予以考量，忽略價格決定能力與替代性係屬二事，顯對公平交易法關於市場之定義有誤認。又原判決以民營電廠產出電能之數量與價格，均須依約履行，無法自行決定或變更為由，推導出各IPP之電力並無替代性結論，亦有違誤，蓋PPA之購售電費率係由兩部分數量之費率組成，最後成交之平均交易價格會介於「保證時段價格」與「非保證時段價格」間，「每度電力平均」交易價格隨最終交易數量而產生變化，而合約中並未固定非保證時段之交易數量，該時段交易數量乃繫於能量費率之高低以及IPP是否配合接受調度，足見IPP對非保證時段之交易數量及價格仍有決定或影響之空間，並非全由台電公司片面決定。是原判決就市場界定之方法及原則，顯有誤解法令意義之違誤。
(二)原判決表示我國開放民營發電廠目的，僅係將台電公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，非以開放市場供民營電廠競爭為目的云云。然我國電力產業長期政策目標係朝電業自由化方向，開放民營發電廠為推行該政策之開端，是原判決理由與政策目標不符，又將法規規範目的與市場上是否客觀存有可競爭狀態，混為一談，顯有誤解及適用法令不當之違誤。且上訴人原審業已說明法令開放電業市場、允許民間業者從事發電業務並與台電公司締約時，已創造出原先並無之新產業商機，提供一個令有意經營發電業務者可進入並為競爭之市場，IPP業者即為了參進該市場而開始從事競爭活動。其次，原判決以被上訴人等9家IPP與台電公司已簽訂購售電合約，導出被上訴人與其他8家民營電廠對於其所產生之電能，並無能力變動該特定商品價格，自不可能符合需求替代性及供給替代性要件，…無從被界定為一發電市場云云。然上訴人於原審已說明，以社會上工商活動、實際交易狀況、產業實務甚至是一般民眾所認知之概念，一事業提供商品或服務從事交易，則必然屬於某特定市場，市場界定之問題主要在於市場之範圍大小及市場中業者數量之多寡，實難以想像一事業竟不屬於任何市場，原判決否定本件有市場之存在，顯與經驗法則有違。再者，原判決認被上訴人等9家IPP分別依其執照所核准之營業區域分別屬9個市場云云。然上訴人於原審業已說明，發電廠址並不代表IPP所屬地理市場之界定，蓋營業據點與商品服務所提供之範圍係屬二事；且本件各IPP雖各於不同區域設有電廠，但其交易相對人均為台電公司，售出之電力由台電公司統一調配予全國電力供應之用，是各IPP之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域，而為全國。是以原判決先肯定供給替代性及需求替代性為界定市場之依據，然於具體判斷產品市場及地理市場時，卻僅依電業法規範目的、各IPP業已與台電公司簽訂契約、執照核准之營業區域地點有所不同等理由，驟論本案無發電市場、IPP各屬不同地理市場，顯未實際衡酌各IPP所生產電力之供給替代性及需求替代性，與原判決市場界定依據不符，有理由上之矛盾，且與社會工商交易習慣及經驗法則未符。尚且，由台電公司人員於103年7月1日原審準備程序之陳述可知，被上訴人等9家IPP生產銷售之電力彼此間對於台電公司係具有需求替代性，足見上訴人之言詞辯論意旨狀所指原處分之市場界定結果並非上訴人之空言，惟原判決迴避就9家IPP之電力本身在功能及用途上是否具有替代性之爭點，未做出任何判斷，顯未依審理程序中所得證據認定事實，違背論理法則。
(三)上訴人於原審就市場界定之原則業已陳報說明，公平交易法之特定市場即為經濟學上之競爭圈，而據經濟學理論，界定市場時之相關考量因素為「產品市場」中之「需求替代性」、「供給替代性」，以及「地理市場」中之時間、區域間交易障礙、潛在競爭、產品差異化、產品性質等。「產品市場」係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，就本件購電需求者台電公司之認知而言，除向燃煤、燃氣、再生能源等發電之民營電廠購電外，尚可向託營水力電廠、汽電共生業者購電或自行發電，無論發電業者之發電方式為何，就台電公司而言，均具有替代性，當可界定為同一市場。而「供給替代性」指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其他競爭者或潛在競爭者能夠供應具替代性之商品或服務之能力；由於IPP等為電業法所特許之電業，須經中央主管機關核准，且IPP僅經營電力系統中發電階段之業務，與輸電、變電、配電及用電等輸配電階段並不具替代性。基於上揭各種考量，本案產品市場界定為「發電市場」，並無疑義。另「地理市場」係指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。本件因IPP之電力均售予台電公司，由台電公司考量電力系統安全情況，兼顧整體供電系統之負載需求，依照「經濟調度」原則調度電力；火力、水力、汽電共生等發電業者雖位於不同區域，惟其生產之電力均由台電公司統一調配，台電公司易於在全國各地間選擇或轉換交易對象，故本案地理市場界定為全國，亦無違誤。惟原判決就上訴人上開陳報事項多所未採，亦未說明摒棄不用之理由，顯有不備理由之違誤。且原判決在市場界定須有「變動該特定商品價格或服務報酬」之錯誤前提下，作出產品市場無發電市場之結論，不符工商實務及社會通念，且顯未實際衡酌各IPP所生產電力之供給替代性及需求替代性，與原判決所述之市場界定依據不符，故顯有理由矛盾及與經驗法則有違。
(四)依行為時公平交易法第4條規定可知，事業用以競爭之手段包括價格、數量、品質、服務或其他條件等多種，惟原判決竟恣意將競爭手段侷限於生產技術之改良，否定其他競爭手段，顯然錯誤解讀行為時公平交易法第4條規定。再者，原判決先以IPP售電對象限於台電、PPA已簽訂須依約履行、IPP間不存在以價格或數量影響供需之市場機制等理由，認定IPP間無任何實質競爭或潛在競爭之可能，不存在競爭關係云云；其後又謂民營電廠之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之民營電廠業者間，不應存在有競爭關係云云。是原判決一方面全然否定IPP間具有競爭關係、一方面又認僅於同階段設立之IPP間存在競爭關係，顯有矛盾之違誤。另原判決一方面以競標事實作為同階段IPP間有競爭關係之認定因素，一方面又稱有無競標與IPP間是否有競爭並無必然關係，理由更顯矛盾。其次，被上訴人等9家IPP均經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段、且所提供之商品或服務有替代性存在，原已可認定彼此間具有水平競爭關係。復進一步觀察，IPP係由台電公司釋放電業權，公告需求條件，經競標、簽約、履約等過程，則釋出之電業權，亦將成為IPP競逐標的；且各IPP供電能力不同、契約交易條件不同，該等因素均為IPP間可互為競爭之因子。且台電公司對於產生超出保證時段之購電需求時，尚可依經濟調度理論由能量費率低者優先調度發電，相對而言，費率較高者即可能無法獲得交易機會，即能量費率成為非保證時段內之競爭因子。尚且，原判決已指出「經濟調度理論－係指在電力系統安全前提下，使發供電成本下降至最低，並兼顧水資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因素後，將台電公司機組與民營發電業之機組，全部按能量費率之高低排列，由費率低者，優先調度發電。」則原審亦知能量費率之高低順序將影響台電公司決定加購或不加購「非保證發電時段」發電量，且全年度超過一半以上時段均處於實施經濟調度之中，而調度次序之實施會對各IPP業者產生相互替代之結果，故雙方合約所揭櫫之「經濟調度」為電力調度之常態運作原則。然原判決卻僅以台電公司前電力調度處處長張標盛發表「台灣電力調度運轉」一文中之6個例外情形率爾論斷「經濟調度並非依市場經濟而運作，並無透過市場競爭而決定供應量之效果」，顯有以少數例外情形推翻常態運作原則，有不符論理法則之違誤。
(五)IPP依開放發電業作業要點之規定及程序而設立，本身有單獨之公司登記，非屬台電公司之分公司，且渠等與台電公司間並無公司法上控制從屬關係，亦非相互投資公司，其無論組織或經營，與台電公司皆各自獨立，不受台電公司控制或影響。IPP所取得者係台電公司所捨棄之電業權，台電公司與IPP同受經濟部管轄，並無上下隸屬關係，其相互購電關係即為交易關係。即使IPP確為台電公司之契約委外單位，惟事業透過委外生產契約以幫助自身經營目的達成之狀況，於社會上洵屬常見。且台電公司與IPP間存在者為交易關係，各自為本身利益計算，利害相反，此事實適為造成本件契約協商糾紛之緣由。本件因契約協商未果而生爭議之基本背景，已明顯指出IPP與台電公司間並非單一經濟體之事實，惟原判決認定IPP與台電公司構成一個單一經濟體，IPP間無競爭關係云云，不符社會上交易觀念及經濟活動實況，違背經驗法則。原判決又忽略本件本質爭議係發生於「契約再開協商過程」之情形，而非一般簽約後單純依約履行之狀況，驟以雙方均不能變動契約條件為由，即認為本件無市場機制，顯屬未依事實認定證據。
(六)原判決以不得僅因被上訴人與其他8家民營電廠均參與協進會，及皆未同意台電公司所提調整方案之行為結果，於外觀上具有一致性，逕認渠等間有聯合拒絕調整購售電費率之合意云云。惟被上訴人等9家IPP所達成皆不同意調整合約之共識，並以此為前提進行後續與台電公司協商事宜之合意內容，甚為明確，有歷次協進會會議紀錄可稽。且實務上所稱之一致性行為，係指在並無任何事業合意之直接證據（如會議決議、執行文件、業者自承等）狀況下，不能僅因業者外觀上為一致之行動即遽認有聯合行為之合意，而須進一步透過經濟分析或其他間接證據以判定是否有合意。本件既已有協進會會議紀錄之直接事證，則原處分即非單純以外觀之一致性認定有聯合行為之存在，倘原判決認該等會議紀錄不足作為認定合意之證據，應具體載明理由指駁之，惟原判決就卷附會議紀錄等明確事證，隻字未提，顯有認定事實未依證據及不備理由之違法。且實際上，本件協進會正彰顯出被上訴人等IPP間藉合意避免彼此競爭、並保有最大利潤之目的，蓋對所有IPP之好處明顯在於，無庸擔心競爭對手會提出較自己為優之協商條件、且無須費心研議究竟有無成立協商之可能及對台電公司讓步之限度；亦即無庸擔負任何競爭風險，並可減少協商成本並保有原PPA狀態下之既存利益。又本件契約協商事宜，於原處分作成後，最終各IPP業者與台電公司各自進行協商，完成協商時間不同、達成協商內容亦有別，益顯示本件有「聯合拒絕」協商之合意，而影響市場競爭。故原判決就IPP間是否有合意一事，未依事實認定證據，且未就摒棄不採之卷證說明理由，有違背證據法則及不備理由之違誤。
(七)原判決謂原處分所稱之發電市場並不存在，發電市場既不存在，當無從計算其市占率，故原處分認定被上訴人及其他8家民營電廠市占率19%，足以影響市場供需，並非可採云云。惟原判決先誤解公平交易法關於市場之定義，且據此所導出本件無市場之結論，已與經驗法則有違，而原判決再基於錯誤之基礎，稱19%並非被上訴人等IPP之合計市占率，進而認為不符足以影響市場供需功能之要件，亦有違背法令情形。況原處分並非認為被上訴人等IPP有接受協商之義務，而係非難IPP業者間透過合意而「聯合拒絕」調整售電費率之行為。被上訴人等IPP間之合意，限制了個別IPP業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭了市場上原可能存在之競爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能，已該當行為時公平交易法第7條第2項「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」之要件。
(八)原判決就全案之審理，片面採納IPP一方之主張，判決內容照錄各IPP之起訴理由，就上訴人於原審之答辯視若無睹、全未說明摒棄不採之原因，且於訊問證人時多次有誘導訊問及修飾筆錄之情形，避免記載對上訴人有利之陳述，其審理程序顯有瑕疵，並有未切實依調查所得證據認定事實之有悖證據法則之違法。爰請准予上訴人聽取原審法庭錄音、或請求本院依職權調查庭訊錄音內容，即可證上訴理由並非虛言指摘等語，求為廢棄原判決，及訴願決定與原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止前項違法行為及該部分均予維持。
六、本院核原判決固非無見，惟查：
(一)按行為時公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」第5條第3項規定：「第1項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」第7條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。」及第41條第1項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施……。」準此，聯合行為之構成要件為：(1)聯合行為之主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；(2)聯合行為之合意方式：係指契約、協議或其他方式之合意；(3)聯合行為之合意內容：係指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；(4)聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之危險可能性為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。
(二)次按開放發電業作業要點第2點規定：「適用範圍：本要點適用於申請專營水力或火力發電業務之公用事業。」第3點規定：「開放額度：（第1項）開放發電業之機組總裝置容量，以不超過其商業運轉時台灣電力系統總裝置容量之20%為原則。（第2項）前項開放額度經濟部將依實際需要調整之。」第4點規定：「電力躉售：發電業所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度。」及第5點規定：「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。如有爭議時，報由經濟部調處。」本件被上訴人等9家民營電廠均係依開放發電業作業要點相關規定設立之專營火力發電業務之公用事業，渠等所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度，台電公司向渠等購買電力之價格以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。又台電公司與被上訴人等9家民營電廠簽訂之購電費率有「容量費率」與「能量費率」兩部分，並區分為「保證時段」與「非保證時段」，保證時段之費率包含容量費率與能量費率，非保證時段則僅有能量費率，其中容量費率係指反應電廠投資之固定成本（主要為資本費），能量費率則係反應變動成本（主要為燃料成本）。因反應資本支出之利率逐漸下滑：台電公司之長期平均資本借款利率已由84年度之7.54%降至96年度之2.37%，100年度及101年度更降至1.52%及1.57%（102年1至8月則為1.55%），臺灣銀行、合作金庫銀行、臺灣土地銀行、華南銀行及第一銀行之新承作資本支出放款平均利率亦由84年度之8.37%降至96年度之3.04%，100年度更降至2.06%（102年1月至8月回升至2.23%）。且台電公司與第1、第2階段開放設立之民營電廠即麥寮公司、和平公司、長生公司、被上訴人及新桃公司所簽訂之購售電合約第54條約定：「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方會商檢討修正之。」台電公司與第3階段開放設立之民營電廠即國光公司、森霸公司、星能公司及星元公司所簽訂之購售電合約第49條約定：「本合約得經雙方合商檢討同意後以書面修正之。」因此，購售電合約得經合約雙方會商檢討修正。台電公司與被上訴人等9家民營電廠多次協商（調處）購電費率應隨利率浮動調整時，被上訴人等9家民營電廠雖疑於所籌組之協進會中，協議共同拒絕調降容量費率，致台電公司長期承擔過高之不合理購電費率；然渠等與台電公司協商過程中，經濟部能源局亦始終參與其中。從而，在現行電力能源政策下，公平交易法所宣示之競爭政策是否還有存在空間？亦即，公平交易法對於電業目的事業主管機關已實施積極、嚴密管制之事業行為，是否應抑制其適用，避免不利於目的事業主管機關政策之貫徹。電力之提供，涉及國家產業政策、能源規劃，以及各種環保議題，已由經濟部統籌規劃。上訴人以競爭政策優位角度介入，究竟是相互抵消規範功能，抑或是藉由良性競爭，使能源規範效果加成？有進一步調查、分析之必要。
(三)被上訴人等9家民營電廠之機組總裝置容量，原則上在臺灣電力系統總裝置容量之20%開放額度內（例外經濟部得依實際需要調整之），發電躉予台電公司統籌調度，是渠等均僅經營臺灣電力系統中發電階段之業務，所提供之產品均為電力，交易相對人均為台電公司，台電公司得跨區域統籌調度渠等之產品予台灣本島電戶使用，且得在非保證時段，依合約之經濟調度原則，選擇與能量費率較低之民營電廠交易，故能量費率得為非保證時段之競爭因素，從而，原判決認定渠等非處於同一產銷階段，無水平競爭關係，所提供之產品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，尚非無疑。又在界定本件產品市場時，容有必要考量交易相對人即台電公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，台電公司因價格變化而移轉購買之程度、台電公司對於產品間替代關係之看法等相關因素，另在界定本件地理市場時，亦有必要考量台電公司在不同區域購買產品之交易成本大小、台電公司對產品獲取之便利性、台電公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、台電公司對於產品區域間替代關係之看法等相關因素。經查，原處分卷附之台電公司101年10月16日陳述書及101年11月26日陳述書對此並未明確陳述，原審固曾通知台電公司派員到庭作證，並經台電公司差派負責電價訂定及購售電合約執行之蔡志孟、法律事務室主任胡大民、負責電力調度之鄭壽福等證人到庭作證，惟比較觀諸原判決理由及上訴理由，足見上訴人等對彼等之證詞，或與原審之解讀不同，或認為出自原審之誘導訊問，則在判斷被上訴人等9家民營電廠是否合致聯合行為主體之構成要件時，交易相對人即台電公司之真意包括該公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，該公司因價格變化而移轉購買之程度、該公司對於產品間替代關係之看法（考量產品市場之相關因素），暨該公司在不同區域購買產品之交易成本大小、該公司對產品獲取之便利性、該公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、該公司對於產品區域間替代關係之看法（考量地理市場之相關因素）究竟為何？凡此關係發電市場之界定，容有調查釐清之必要。
(四)承上，由於被上訴人等9家民營電廠間是否構成一發電市場等情，事證未明，則原審基於渠等間並不構成一發電市場，進而認定渠等固均參與協進會，惟渠等乃基於各自立場，考量各項成本因素後，作出不同意台電公司（經濟部）所提協商（調處）方案之決定，於外觀上雖具有一致性，但不得遽謂渠等有聯合拒絕調整購售電費率之合意，亦無所謂足以影響生產、商品交易供需之市場功能，而不合致聯合行為之合意及對特定市場之影響等構成要件云云，尚嫌率斷，亦有調查釐清之必要。
(五)查證人蔡志孟於原審103年4月25日準備程序作證時陳稱：「我負責合約執行，所以IPP修約我負責聯繫IPP來開會，以及相關的協商過程的一些內容方案的研析、公文判斷。到目前9家IPP的PPA均已完成修約。102年1月28日台電先跟國光、森霸、星能三家在台北地方法院當場達成合意並以和解筆錄替代修約。102年3月6日與星元函復同意修約、102年3月13日與長生函復同意修約、102年6月21日與新桃函復同意修約、102年7月30日與嘉惠函復同意修約、102年8月23日與麥寮函復同意修約、102年8月28日與和平函復同意修約」等語（見原審卷一第171頁、第172頁），足見在上訴人作成原處分時，被上訴人等9家民營電廠間有無聯合行為，而有由上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段規定命被上訴人應立即停止該違法行為之必要，亦待調查釐清。
(六)綜上所述，原判決既有上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 賀 瑞 鸞