最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第310號上 訴 人 何啓𣜯（即何啟霖之被選定當事人）訴訟代理人 陳進興 律師被 上訴 人 新竹縣新湖地政事務所代 表 人 魏嘉憲上列當事人間分割登記事件，上訴人對於中華民國103年10月9日臺北高等行政法院101年度訴字第1840號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣新竹縣○○鄉○○段○○○○○號等多筆土地之共有人，前於民國79年1月8日在臺灣新竹地方法院70年度訴字第1234號分割共有物事件，成立和解而作成和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）。97年5月21日，上訴人何啓𣜯持上開和解筆錄向被上訴人申請合併、分割、和解共有物分割登記，經被上訴人97年6月18日新登補字第000459號函通知補正，因逾期未補正，被上訴人以97年7月22日新登駁字第000062號函駁回申請。98年8月6日，上訴人何啓𣜯再持上開和解筆錄為全體共有人向被上訴人申請辦理分割登記，表示毋庸檢附抵押權人同意書，經被上訴人以98年9月17日新湖地登字第0980003121號函復：「……有關來函申稱『設有抵押權土地於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上……』固為土地登記規則第107條所明定；惟台端所代理申辦之和解合併、分割、共有物分割案，與上開規定部分有別，依土地登記規則第88條第4項規定設定有抵押權之土地合併時該抵押權之權利範圍依土地所有權人與抵押權人之協議定之，又依新竹縣政府92年5月1日府地籍字第0920042997號函附92年4月18日研商『持憑法院和解筆錄辦理土地分割合併及共有物分割疑義會議』紀錄結論（二）改由合併後各宗土地上之抵押權人出具同意書憑辦。故本案仍請依該會議紀錄檢附抵押權人之同意書辦理。」（下稱被上訴人98年9月17日函）。嗣第三人何善家不服被上訴人98年9月17日函，以其為利害關係人於99年9月23日（新竹縣政府收文日期為99年9月24日）提起訴願，經新竹縣政府100年3月25日案號：0000000-0訴願決定（下稱325-4訴願決定）駁回，該訴願決定書於100年4月8日合法送達何善家（由何善家之同居人即上訴人何啓𣜯代為收受）。101年5月14日（新竹縣政府收文日期為101年5月17日），上訴人何啓𣜯與何啟霖以其等為利害關係人，對被上訴人98年9月17日函及新竹縣政府100年3月25日案號0000000-0訴願決定不服，提起訴願。經新竹縣政府101年9月13日以案號0000000-0訴願決定（下稱913-5訴願決定），就325-4訴願決定部分，為不受理決定，其餘則訴願駁回。上訴人何啓𣜯與何啓霖仍表不服，提起行政訴訟，並由上訴人何啓𣜯為被選定當事人，亦經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭和解筆錄之土地共有人將其應有部分出售予上訴人何啓𣜯，依民事訴訟法第401條及行政訴訟法第222條規定，上訴人何啓𣜯占有請求之標的物，得依土地登記規則第12條、第100條規定，單獨為全體共有人申請分割登記。98年8月6日，上訴人何啓𣜯持系爭和解筆錄向被上訴人申請共有物分割登記，部分共有人就應有部分設定抵押權，依土地登記規則第107條前段規定及司法院釋字第671號解釋意旨，抵押權按原持分轉載於分割後各宗土地之上，毋庸檢附抵押權人同意書，被上訴人錯誤適用土地登記規則第88條規定駁回，違背法令。又325-4號訴願決定，未通觀民法第868條意旨，訂有土地登記規則第107條前段但書規定為判斷，違反體系解釋，並牴觸司法院釋字第671號、第185號解釋意旨，違背憲法第172條、行政程序法第158條第1項第1、2款、中央法規標準法第5條、第6條、第11條等規定，應屬無效；而913-5號訴願決定，違背訴願法第14條第2項規定，認事用法違反證據論理法則，並違背民法第868條、土地登記規則第107條前段但書規定，牴觸司法院釋字第671號、第185號解釋意旨。依憲法第172條、行政程序法第158條第1項第1、2款、中央法規標準法第5條、第6條等規定，應屬無效云云。為此，求為判決：1.訴願決定（325-4訴願決定及913-5訴願決定）及原處分（被上訴人98年9月17日函）均撤銷。2.被上訴人針對上訴人何啓𣜯98年8月6日之合併分割登記申請案，應作成准許之行政處分。
三、被上訴人則以：依系爭和解筆錄意旨，需同時辦理合併、分割、和解共有物分割登記，合併登記案依土地登記規則第88條第4項規定，應檢附土地所有權人與抵押權人協議書憑辦。嗣因新竹縣政府於92年4月18日召開「研商持憑法院調解筆錄辦理土地合併分割及共有物分割登記疑義會議」（下稱新竹縣政府92年4月18日會議），依該會議結論（二），原應檢附土地所有權人與抵押權人協議書，改由合併後各宗土地之抵押權人出具之同意書憑辨。本件係合併、分割、和解共有物分割連件辦理，上訴人僅就共有物分割之法令規範，申請免附抵押權人之同意書，自非法所許。新竹縣政府92年4月18日會議結論，係為協助上訴人辦理登記申請之裁量，如上訴人依土地登記規則第88條第4項規定檢附抵押權人與土地所有權人之協議書，亦屬補正完成云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於上訴人就325-4訴願決定，提起訴願部分：訴願決定性質上為行政處分之一種，對於訴願決定之救濟方法，或提起行政訴訟，或向原訴願決定機關聲請再審，此由行政訴訟法第4條、第5條及訴願法第97條規定自明。本件上訴人於101年5月14日（新竹縣政府收文日期101年5月17日）對上開訴願決定，提起訴願，依訴願法第77條第8款規定，核係就不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願，913-5訴願決定就此部分為不受理決定，並無違誤。㈡關於上訴人訴請撤銷325-4訴願決定及被上訴人98年9月17日函部分：對於人民依法申請遭駁回事件，法令上賦予第三人有為其申請之公法上請求權，第三人即可能因主管機關之駁回申請而受有權利或法律上利益之損害，本院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。
另依司法院院字第641號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依行政訴訟法第4條第3項規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。經查，上開訴願決定係因第三人何善家不服被上訴人98年9月17日函提起訴願，訴願機關所作成之決定，上訴人因非提起訴願之人，基於訴願前置主義，其逕向本院提起行政訴訟，所為上開訴願決定及被上訴人98年9月17日函應予撤銷、被上訴人針對上訴人何啓𣜯98年8月6日合併分割登記申請案，應作成准許行政處分之請求，於法自有未合。㈢關於上訴人訴請撤銷913-5訴願決定及被上訴人98年9月17日函部分：1、上訴人何啓𣜯個人部分（即訴願人為何啓𣜯部分）：上訴人何啓𣜯雖於101年5月14日（收文日期101年5月17日）表示不服被上訴人98年9月17日函而提起訴願。惟被上訴人98年9月17日函係針對上訴人何啓𣜯98年8月6日合併分割登記申請案，作成之否准決定，該函既已於98年9月送達相對人之上訴人何啓𣜯，其遲至101年5月14日始提起訴願，依訴願法第14條第1項、第3項、第77條第2款規定，已逾法定30日訴願期間，其對不合法之訴願提起課予義務訴訟，不符訴願前置要件，此部分起訴於法不合。上訴人何啓𣜯表示其為被上訴人98年9月17日函之利害關係人，並於法定3年期間內提起訴願，並未逾訴願期間，並不可採。2、上訴人何啓𣜯受何啟霖選定部分（即訴願人為何啟霖部分）：⑴訴訟上和解，係於訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的，必須就本案訴訟標的為之，依民事訴訟法第380條第1項規定，僅於當事人間就已聲明之事項，有與確定判決同一之效力。如就訴訟標的以外事項為和解，僅生民法上和解效力，本不發生執行力，惟民事訴訟法第380條之1規定92年9月1日施行後，就當事人間未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，雖無與確定判決同一之效力，亦賦予執行力。另分割共有物之訴所成立之訴訟上和解，係基於當事人之協議，以自治方式解決其分割方法之爭執，僅生協議分割效力，並不發生分割判決之效力。另針對既判力之主觀範圍，依民事訴訟法第401條第1項規定，如僅繼受標的物，而未繼受訴訟標的者，即非此所稱之特定繼受人。至訴訟繫屬後為當事人或其繼受人占有請求標的物之人，僅於上訴人就給付之訴受勝訴之確定判決時有其適用。⑵上訴人何啓𣜯所執據以辦理合併分割登記之系爭和解筆錄，和解成立時間是79年1月8日，和解內容係辦理繼承登記、同意合併土地、同意合併分割、就分割結果辦理分割登記、使用收益權之約定、補償費給付約定等，是系爭和解筆錄僅是協議性質，不發生法院判決分割之效力，而此訴訟標的以外事項之和解，亦不具有與確定判決同一之效力，又因和解成立時間在民事訴訟法第380條之1之92年9月1日增訂施行前，亦無執行力。因此，系爭和解筆錄並非土地登記規則第12條規定所稱依法與法院確定判決有同一效力之登記原因證明文件，上訴人何啓𣜯持系爭和解筆錄，單獨申請合併分割登記，於法未合（本院81年度判字第1781號判決意旨參照）。況共有土地之分割協議屬債權契約，上訴人何啓𣜯縱受讓系爭和解筆錄所示之共有標的土地，但未見係受讓分割協議債權關係中之權利或義務，並非系爭和解筆錄之契約效力所及之人，其據和解筆錄辦理合併分割登記之申請，更有未合。⑶觀察系爭和解筆錄，是先分別將不同的土地合併，再就合併後的土地，擬訂分割方案，本質上涉及土地的合併、分割及共有物分割，與土地登記規則第107條針對分別共有土地，辦理共有物分割登記規定之情形不同。則依土地登記規則第88條第4項規定意旨及新竹縣政府92年4月18日會議結論，被上訴人以上訴人何啓𣜯未檢具合併後各宗土地上之抵押權人同意書為由，駁回本件合併分割登記申請案，並無違誤。上訴人以土地登記規則第107條規定，主張毋庸檢附抵押權人同意書，容有誤解。⑷土地登記規則第100條所謂「依據法院判決申請共有物分割登記」，是指以法院確定判決所載事實為基礎，申請主管機關為實現法院確定判決效力之登記而言。土地登記主管機關雖無須就該確定判決之當否為實質審查，惟就作為該確定判決基礎之事實，與申請時土地登記簿所載之事實是否相符，仍應為形式審查。依系爭和解筆錄所示之土地，以新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為例，該土地所有權人中，如第三人陳碧花、黃玉梅、葉培枝、林天中、余能堃、廖容賞、許瓊丹等人，均非系爭和解筆錄之當事人，且均係該筆錄成立後，以買賣為原因取得土地所有權。足見，上訴人何啓𣜯本件申請所持系爭和解筆錄，與土地登記簿所載之事實已有不符，難認符合土地登記規則第100條之規定等由，因將訴願決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠何啟霖與上訴人何啓𣜯因得知何善家針對被上訴人98年9月17日函提起訴願，新竹縣政府於100年4月7日以325-4訴願決定駁回，損及渠等權益，乃以法律上利害關係人依訴願法第14條第2項規定於101年5月14日提起訴願，未逾3年，於法有據，原判決認依同條第1項、第3項、同法第77條第2款規定訴願逾期，不能補正，不備起訴要件，認定事實顯違反證據法則，適用法規錯誤。㈡系爭和解筆錄已同意合併分割，為和解確定力所及，生共有關係終止及各自取得部分所有權之效力。系爭和解筆錄之土地共有人黃恒政將其應有部分出售予上訴人何啓𣜯，依民事訴訟法第401條及行政訴訟法第222條規定，對於訴訟繫屬後為當事人占有請求之標的物之法律上利害關係人，依最高法院56年台抗字第224號判例意旨，自得以土地登記規則第12條及第100條單獨為全體共有人申請分割登記，原判決不察，適用法規顯有錯誤，又本件與改制前行政法院81年度判字第1781號判決性質不同，無該判決適用餘地。另被上訴人於101年6月26日訴願答辯書理由㈤亦載明「有關新竹縣政府92年4月18日會議紀錄所載會議結論，實為協助訴願人辦理登記申請之裁量，而非對訴願人課以義務，倘訴願人認為該會議決論始其蒙受不利益，自得依土地登記規則第88條第4項規定檢附抵押權人與土地所有權人之協議書，被訴願人自當認定該點補正已依規補正完成，並不因該會議紀錄結論而命其再進行補正。」等語，被上訴人所為自認，於辯論主義範圍內拘束法院，依最高法院19年上字第2694號判例意旨，上訴人無庸立證，原判決疏未注意於此，適用法規與訴願法第14條第2項、土地登記規則第107條及司法院釋字第671號解釋相違，顯屬適用法規不當及理由不備云云。
六、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所規定，此乃學理上所稱「駁回處分之訴」，為課予義務訴訟之一種，性質為給付之訴的下位類型，其並非要求撤銷變更行政處分，而是以要求作成某項行政處分為主要目的，該訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請，而未獲核准之案件，提供救濟之管道，人民根據此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。查本件被上訴人98年9月17日函，係上訴人何啓𣜯於98年8月6日持系爭和解筆錄為全體共有人向被上訴人申請辦理分割登記，表示毋庸檢附抵押權人同意書，經被上訴人所為否准之處分。基此，上訴人何啓𣜯為該處分之相對人，其身分不因第三人何善家曾對該函表示不服，而有不同。是原判決以被上訴人98年9月17日函於98年9月已送達上訴人何啓𣜯，其至101年5月14日始對之提起訴願，已逾法定30日之訴願期間，而認上訴人何啓𣜯提起本件課予義務訴訟，不符須經合法訴願之前置要件，以此部分起訴不合法，經核尚無不合。
（二）又按「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「登記原因證明文件為依法與法院確定判決有同一效力者，於第27條第4款、第30條第1款、第35條第3款、第100條、第119條第5項、第141條第1項第2款及第2項之規定準用之。」「依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，登記機關於登記完畢後，應通知他共有人。……」分別為土地登記規則第26條、第12條及第100條所規定。準此可知，土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記，原則上應由權利人及義務人會同申請，但申請共有物分割登記者，以法院確定判決或與法院確定判決有同一效力之文件為登記原因證明文件時，依土地登記規則第12條及第100條規定，得由部分共有人提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記。惟「和解成立者，與確定判決，有同一之效力。」「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，……亦有效力。」民事訴訟法第380條第1項、第401條固分別定有明文；然判決為法院對於訴訟事件所為公的意思表示，調解或和解為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之。從而，在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權及取得單獨所有權之效力（最高法院58年台上字第1502號判例參照）。換言之，因分割共有不動產所作成之和解筆錄，並不具與確定判決相同之效力，而不得以之為登記原因證明文件，主張依土地登記規則第12條及第100條規定，由部分共有人單獨為全體共有人申請分割登記。至「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第381條第1項，及強制執行法第4條第3款定有明文。故土地登記規則第26條第2項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」雖為最高法院以56年台抗字第224號著為判例，然當時土地登記規則第26條規定：「（第1項）聲請登記，應提出左列文件：
一聲請書。二證明登記原因文件。三土地所有權狀或土地他項權利證明書。四依法應提出之書據圖式。（第2項）證明登記原因文件為確定判決書時，得不提出前項第3款第4款之文件。……」，且該判例係對移轉所有權登記之執行名義，聲請執行法院強制執行，執行法院函託地政事務所辦理，地政事務所以聲請人不能補繳所有權狀，駁回登記申請之案件所表示之法律見解，核與最高法院58年台上字第1502號判例所表示之法律意見不相衝突，亦與本件情形不同，尚難引為本件適用之依據。
（三）再按「設定有抵押權之土地合併時，該抵押權之權利範圍依土地所有權人與抵押權人之協議定之。」「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。」分別為土地登記規則第88條第4項及第107條第1項前段所規定。依此規定，設定有抵押權之數筆土地辦理合併後之分割登記時，因合併時抵押權之權利範圍仍應由土地所有權人與抵押權人協議定之，自應提出經協議結果之證明文件，而無法僅依土地登記規則第107條規定將抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。此外，土地登記規則第107條第1項前段，係就辦理共有物分割登記時，關於抵押權應如何轉載之規定，土地登記機關於經合法受理共有物分割登記時，始生此一問題，則屬當然。
（四）上訴人何啓𣜯提起本件訴訟，聲明：「一、訴願決定（新竹縣政府100年3月25日案號0000000-0訴願決定及新竹縣政府101年9月13日案號0000000-0訴願決定）及原處分（被告98年9月17日0000000000號函）均撤銷。二、被告針對原告何啓𣜯98年8月6日之合併分割登記申請案，應作成准許之行政處分。」依其意旨，係就其於98年8月6日提出之合併分割登記申請，遭被上訴人否准，提起課予義務訴訟請求救濟。查上訴人何啓𣜯據以辦理合併分割登記之臺灣新竹地方法院70年度訴字第1234號分割共有物事件和解筆錄，和解時間是79年1月8日，在92年9月1日民事訴訟法第380條之1增訂施行前，和解內容係辦理繼承登記、同意合併土地、同意合併分割、就分割結果辦理分割登記、使用收益權之約定、補償費給予約定等事實，為原審確定之事實。基此，本件系爭和解內容因有分割共有物部分，依前開於訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割效力之說明，尚難認系爭和解與法院確定判決有同一效力。從而，系爭和解筆錄所載之相關土地共有人，尚無從據土地登記規則第12條及第100條規定單獨為全體共有人申請分割登記。
（五）綜上所述，原判決以被上訴人否准上訴人何啓𣜯98年8月6日合併分割登記申請案，並無違法，而駁回上訴人本件課予義務訴訟之請求，核無不合。至上訴人提起本件課予義務訴訟，於原審所為聲明，關於請求撤銷訴願決定部分，有新竹縣政府100年3月25日案號0000000-0訴願決定及新竹縣政府101年9月13日案號0000000-0訴願決定兩部分，固有聲明未當情事，惟經原審闡明（見原審102年12月10日準備程序筆錄）後，提起本件課予義務訴訟，所必須請求撤銷之訴願決定，上訴人何啓𣜯仍未為變更。原審乃依上訴人之明確請求，作成上訴人就新竹縣政府案號0000000-0訴願決定提起訴願部分，於法不合，新竹縣政府案號0000000-0訴願決定不受理，並無違誤；上訴人訴請撤銷新竹縣政府案號0000000-0訴願決定及被上訴人98年9月17日函部分，上訴人非提起訴願之人，基於訴願前置主義，認所提起行政訴訟，於法未合；上訴人訴請撤銷新竹縣政府案號0000000-0訴願決定及被上訴人98年9月17日函部分，認其中上訴人何啓𣜯因訴願逾期，未經合法訴願程序，為不合法，上訴人何啓𣜯受何啟霖選定部分，認訴願決定予以維持，並無違誤之判斷，經核亦無不合。上訴論旨，執司法院釋字第671號解釋、最高法院56年台抗字第224號判例及最高法院19年上字第2694號判例意旨，以前開理由，指摘原判決適用法規不當及理由不備之違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 吳 玫 瑩