最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第407號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 沈一鳴訴訟代理人 彭正元 律師被 上訴 人 商景龍上列當事人間眷舍事件，上訴人對於中華民國104年1月15日臺北高等行政法院102年度訴更二字第141號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人商景龍原任官海軍中校（已於民國97年11月10日退伍），93年6月16日至96年6月1日調空軍作戰司令部作戰處海軍管制科擔任中校作戰官，95年間得知上訴人辦理與臺北市政府合建之「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售案後，出具95年2月24日國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書並備妥相關資料向上訴人提出申請，經上訴人以被上訴人軍種別非屬「空階」而以95年7月12日突眷字第0950003435號書函（下稱原處分）否准。被上訴人不服，向上訴人官兵權益保障委員會提出申訴，經審議駁回，乃向國防部國軍官兵權益保障委員會提出再審議，嗣於96年6月21日撤回，並請該會將其申訴書改為訴願書，全案經移送國防部訴願審議委員會審議，遭決定駁回後，遂提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第3249號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，本院以100年度判字第1066號判決將原審法院97年度訴字第3249號判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以100年度訴更一字第118號判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人商景龍其餘之訴駁回。兩造均不服，遂分別提起上訴。經本院以102年度判字第687號判決將上開更一審判決關於國家賠償及該訴訟費用部分（即商景龍上訴部分）均廢棄，發回原審法院更為審理，上訴人國防部空軍司令部之上訴駁回。原審法院爰就廢棄發回之國家賠償部分更為審理，以102年度訴更二字第141號判決（下稱原判決）：1.上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,187,430元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2.被上訴人其餘之訴駁回；3.第一審及發回前上訴審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔10分之9，餘由上訴人負擔。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴（被上訴人就其敗訴部分提起上訴，因未於20日內補具上訴理由，經原審法院以上訴不合法裁定駁回確定）。
二、被上訴人起訴主張：（一）依臺灣高等法院88年度上國字第8號判決及行政訴訟法第12條規定意旨，可知我國已相當程度確立採行「第一次權利保護優先」處理原則。只要是有關行政處分違法侵害人民權利之案件，必先待行政爭訟程序撤銷「違法行政處分」後，方有可能請求國家賠償即第二次權利保護。準此，被上訴人自得於本件行政訴訟程序中合併主張撤銷行政處分與國家賠償，而系爭行政處分既經本院以102年度判字第687號判決確定其為違法，則被上訴人據此所提之國賠訴訟，根本無所謂罹於時效之問題。（二）臺北市政府都市發展局於101年5月7日始以北市都服字第10133265400號函，表示被上訴人獲准配售立功國宅之標的物已於96年1月16日配售完畢，被上訴人此時才確知發生損害責任之原因事實，是以本件國家賠償請求權之起算時點即應以101年5月間起算。（三）本案原處分非僅不當，並已侵害被上訴人得獲配售眷宅之權利，且此不法行政處分業經本院判決撤銷確定在案。另依最高法院99年度台上字第836號裁判可知，本案應由上訴人擔負其無故意、過失之舉證責任。（四）眷宅之申購價格遠低於市價行情，乃眾所周知。可見眷宅申購屬軍人福利項目之一，申購成功者，當場即取得「低於市價」之利益，被上訴人未能申購，即至少產生「市價與申購價差異」之所失利益。被上訴人於101年間始確知損害事實發生，以致其原本可於95或96年間可取得之財產遭妨害，因而以此期間所造成之房價落差做為其所受損害等語，為此，訴請上訴人應給付被上訴人13,226,911元及自101年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人則以：（一）本院102年度判字第687號判決發回意旨，係認被上訴人就「國軍眷村重建、眷宅餘額分配作業規定」（下稱分配作業規定）對上訴人取得申請配售眷宅請求權，而得依國家賠償法提起國家賠償訴訟，並未認定上訴人應依國家賠償法規定賠償被上訴人所受損害。又縱認被上訴人符合系爭分配作業規定所訂得申請配售資格要件，亦僅是取得申請配售眷宅請求權，並非等同於取得系爭眷宅房地之市價。（二）上訴人於95年7月12日作成原處分時，並無任何法令規定或主管機關函釋表示「所屬」有眷無舍官兵。是以，上訴人所屬公務員於95年7月12日依據分配作業規定作成原處分時，主觀上無明知有不法侵害被上訴人權利之情事且有意使其發生，更無法預料國防部於5年多後會以受隸屬單位管考及獎懲作為認定所屬有眷無舍官兵之依據，顯然並無故意過失可言。（三）縱被上訴人因原處分而受有喪失系爭房地之損害（上訴人否認），其損害應於上訴人95年7月12日以原處分否准被上訴人配售資格時即發生，而非以101年1月間之價值來認定被上訴人所受之損害。（四）上訴人於95年7月12日以原處分駁回被上訴人申請配售眷宅時，被上訴人即知受有損害，揆諸最高法院94年度台上字第1350號判決意旨，自應以原處分作成時起算被上訴人之國家賠償請求權時效。實則，被上訴人遲至97年12月31日起訴時方於狀內請求賠償，早已逾2年消滅時效期間，且被上訴人起訴狀內未表明請求金額，亦未主張行使國家賠償法第2條第2項之損害賠償請求權，被上訴人係遲至98年4月24日始於訴訟補充理由狀內，請求上訴人賠償911萬7,400元，惟被上訴人斯時之依據係民法第184條、第186條之侵權行為損害賠償請求權；被上訴人訴訟代理人於101年1月16日更一審準備程序時，仍表示係依據行政訴訟法第7條合併請求一般的損害賠償，非依據國家賠償法為請求。被上訴人直到102年3月4日更一審準備程序時，始主張其請求權基礎包含國家賠償法第2條第2項及民法第184條第2項前段；並自承訴願書中主張補償眷宅配售權利，應該是要回復配售資格，而非請求金錢的損害賠償等語，亦有當日準備程序筆錄可稽。是無論自原處分作成時或損害發生時起算，被上訴人之國家賠償損害賠償請求權均已罹於國家賠償法第8條第1項所定之2年或5年時效規定而消滅等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為不利於上訴人之判決，係以：（一）上訴人以95年7月12日書函之原處分，否准配售系爭「立功社區」眷舍予被上訴人後，被上訴人就該處分自始即主張違法，並積極循序提出申訴、訴願及行政訴訟，且在行政訴訟起訴狀、開庭筆錄、上訴狀等，都有一併請求賠償損害，尚無怠於行使權利情事，況「立功社區」眷舍是否已全部配售完畢，被上訴人無此資料，故其主張在申訴、訴願階段，並不知「立功社區」已全部配售完畢，自屬可信，上訴人抗辯本件請求國家賠償，已逾時效，為不可採。（二）被上訴人95年7月12日如獲准配售「立功社區」眷舍，依排序係配售門牌地址臺北市○○街○號○樓，當時配售價格為9,832,330元，此為兩造所不爭，並有臺北市政府都市發展局101年5月7日北市都服字第101332654000號函附原審法院100年度訴更一字第118號卷2第461頁可憑。因當時該○○街○號○樓眷舍之市價，高於前述配售價格，此為被上訴人等競相爭取申請配售原因，經原審法院函請臺北市建築師公會鑑定結果，其中以依95年7月市場比較法鑑估結果，與事實最為相符，亦最公平、合理，依上述方法鑑估，被上訴人未獲准配售之損害為：當時市價（每坪212,000元X坪數51.98）－配售價格9,832,330元=1,187,430元。故被上訴人訴請上訴人給付其中1,187,430元及自101年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：
(一)國家賠償法第5條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」人民依上開條項前段規定，請求國家負損害賠償責任，固以公務員具有故意或過失為其要件，即令依後段規定，以公務員怠於執行職務，致其自由或權利遭受損害，請求國家負損害賠償責任，仍以公務員怠於執行職務，具有故意或過失為要件。本件上訴人於原審抗辯其作成原處分（即否准被上訴人之申請）時，並無故意或過失。詎原判決不但對本件是否具備國家賠償法第5條第2項故意或過失之要件，未置一詞，就上訴人上開攸關判決結果之重要攻擊防禦方法，亦未說明不採之理由，而為命上訴人為給付之不利判決，判決不備理由。
(二)國家賠償法第8條第1項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。」據此規定，判斷行使國家損害賠償請求權，是否逾越2年或5年之時效期間，自應究明損害何時發生或請求權人何時知有損害，及請求權人何時行使此項請求權。上訴人於原審具體抗辯被上訴人之國家損害賠償請求權已罹於國家賠償法第8條第1項所定時效規定而消烕。原判決並未論斷損害何時發生或被上訴人何時知有損害，及請求權人何時行使此項請求權，泛以被上訴人未怠於行使權利，不採納上訴人之時效抗辯，同時作為不利於上訴人判決之重要理由，此部分亦屬判決不備理由。
(三)綜上所述，原判決關於命上訴人給付被上訴人1,187,430元及遲延利息部分，有判決不備理由之違背法令事由。上訴意旨執以指摘原判決，並求予廢棄，為有理由。因被上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決命上訴人給付部分廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 莊 子 誼