最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第549號上 訴 人 總督營造股份有限公司代 表 人 徐明志訴訟代理人 駱忠誠律師被 上訴 人 國立中興大學代 表 人 薛富盛訴訟代理人 朱坤棋律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年4月16日臺中高等行政法院103年度訴更一字第11號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為李德財，民國104年8月1日改由薛富盛擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人以新臺幣（下同）44,680,000元標得被上訴人辦理之「推廣教育中心新建工程（下稱系爭工程）」採購案，雙方於民國98年12月31日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。上訴人以系爭工程施工地有臺中市○○街○○號房屋（下稱38號房屋）本身越界及同市○○路○段○○○號（下稱200號房屋）之屋頂突出物越界問題，需待被上訴人解決而未如期開工。被上訴人據其所委請之工程建築師及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，同意上訴人所提之施作原則，於99年1月28日通知上訴人應如期開工。上訴人認擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理，但未獲被上訴人回應，致其依舊無法開工；另99年3月4日臺中地區發生地震，造成200號房屋結構受損，上訴人認需追加工程補強，以免公安意外，故應就契約內容重新協議，惟被上訴人認為相關補強措施係上訴人之權責，拒絕辦理契約之變更及追加，並多次催告上訴人開工。嗣上訴人於99年11月29日申報開工，然未實際開工，並以多次請求被上訴人解決鄰房越界及200號房屋之補強問題未果致其無法施工為由，於99年12月9日依系爭契約第21條第10項第3款及第12項約定解除該契約。被上訴人以上訴人已無履約意願，且自應開工日期即99年3月24日已拖延多時，經於100年5月9日催告履行仍未為之，延誤期限情節重大，以100年5月30日興總字第1000400748號函（下稱原處分）知上訴人，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。上訴人提起異議、申訴，均遭駁回，提起行政訴訟，臺中高等行政法院（下稱原法院）以101年度訴字第178號為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷」之判決（下稱前程序原審判決），經本院103年度判字第220號判決（下稱發回判決）廢棄發回，原法院更為審理後以原判決駁回，上訴人復行上訴。
三、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭契約總價為2億元以下之工程採購，依政府採購法第101條第1項第10款規定，所謂進度嚴重落後之情形，須符合該法施行細則第111條第1項第1款規定之要件。惟被上訴人未於其認為上訴人有進度落後達施行細則第111條第1項所定情形時，通知上訴人限期改善，即遽以上訴人進度落後有延誤履約期限及情節重大而為原處分，難謂適法。又被上訴人於99年11月19日要求上訴人開工，上訴人於同年月29日申報開工，同時要求停工，則縱自99年11月29日起計算工期，依系爭契約第7條約定，450日曆天工期之履約期限應至101年，原處分於100年5月30日作成時，履約期限尚未屆至，不符政府採購法第101條第1項第10款所指「延誤履約期限」之要件，原處分自屬違法。㈡依系爭契約第9條(25)之約定，被上訴人除須交付完整之基地外，就系爭工程基地內有越界建築之地上物亦有清除之責。38號房屋及200號房屋確有越界，系爭工程係沿地界線設計及施工，一旦鄰房越界，上訴人即無法依設計圖施工，被上訴人無法將系爭工程所需之土地全部交予上訴人自屬違約。況臺灣省結構工程技師公會（下稱結構公會）已鑑定確認鄰房確有占用系爭工程基地，其越界範圍與系爭工程介面重疊範圍約
16.7公分，會影響地下擋土措施之局部施作，必須調整擋土柱之配置，顯見被上訴人就交付土地、土地使用糾紛及地上（下）物的清除等，均未依系爭契約履行義務，上訴人以其違反協力義務而解除契約，自屬有據。另鄰房之結構既經鑑定需為補強，則被上訴人即負有協調義務，惟被上訴人非但未為之，更推由上訴人負協調責任，亦不出席協調會，且於協調未果之情形下，亦不責成設計建築師提出其他可行之補強計畫辦理變更契約，反以系爭契約第9條(19)主張其無庸負責，足見被上訴人無視法律之規定，欲將所有責任由上訴人承擔。而於被上訴人依法完成補強之設計與變更契約前，基於安全及權責劃分，上訴人自無從施工，該無法施工之責，自非可歸責於上訴人。是以被上訴人依法即必須提出合理可行之防護措施，於其未完成前自屬契約第7條第3款第5目「機關應辦事項未及時辦妥」之情形，不應計入工期。至38號房屋占用系爭工程基地部分，上訴人亦提出擋土措施計畫之建議，請求被上訴人依系爭契約「擋土安全措施示意圖」附註六約定，辦理變更設計，被上訴人亦拒不辦理，致上訴人無法開挖施作擋土柱，亦非可歸責於上訴人，故被上訴人既未盡協力義務，則上訴人依法解除契約，自屬有據，且無可歸責，自不符政府採購法第101條第1項第10款之要件，原處分自有違法。㈢依系爭契約第21條第10項第3款及第12項約定，若係可歸責於機關之情形，而無法履行契約者，機關應通知廠商暫停執行，其暫停執行累計逾6個月或係履行契約需機關之行為始能完成，經廠商限期催告，機關於期限內未為該行為者，廠商均得解除或終止契約，並得請求賠償因終止或解除契約所生之賠償。如前所述，被上訴人對於系爭工程因有鄰屋越界建築及設計危及鄰房安全等情事，均未依約及依法妥為處理，致上訴人無從繼續工程而實質停工逾11個月，自無進度落後之情形；又無法施工亦非可歸責於上訴人，且經限期催告後，被上訴人仍未將完整工地交付或辦理變更契約，致98年12月31日簽訂系爭契約起至99年12月9日止，已近1年均無法動工，上訴人依系爭契約約定，於原處分作成前解除契約而溯及不生效力，自無所謂遲誤履約進度之情形。被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第10款情形，自非有據等語，求為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷」之判決。
四、被上訴人則以：㈠系爭工程建築基地位於臺中市○○路○○○街○路口處，屬臺中市公告免申請建築線○○○區○○○○○道路位置及既有寬度指定建築線位置（即道路公共排水溝溝濱後）為現場放樣基準點，兩造已於99年6月24日為現場會勘，依會勘紀錄之記載建築線已經明確，並無不能施工之情形，然上訴人仍不進行放樣作業。嗣雙方又於99年7月7日再度會勘，並作成上訴人應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議，然上訴人仍未進行放樣作業，自應負遲延之責。又系爭工程基地固有鄰房越界情形，然系爭工程建物外牆設計並未緊臨鄰房，且越界範圍極小屬淺地下基礎結構，依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響擋土措施之施工方式，而系爭工程之承辦建築師亦初步同意上訴人所提議可行之擋土措施施作原則，故有關鄰房越界疑義已確認無礙施工。況其僅受影響北向地下擋土柱部分，其施作只要採側面斜挖之方式，即可輕易完成重疊部分之開挖，此乃基本之施工方式，並無困難，足認本件並無上訴人所稱非將越界鄰房拆除或變更工程設計即無法施工之情形。另系爭工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府核可後發給建造執照在案，符合建築師法第17條、建築法第69條規定。而200號房屋並無傾斜現象，該住戶亦未曾主張房屋因地震受損，更未對本案施工表示異議。系爭工程規劃時，200號房屋之西側及南側已有民間新建中層建築完工在案，與系爭工程規模相同，足見系爭工程並無施工技術問題，且已設計擋土及支保措施，並經結構技師檢討確認安全無虞，並無上訴人所稱施工將發生損鄰之情事。依系爭契約第9條（19）之約定，上訴人對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任，即應盡工地周邊安全及潛在災損因素之防護責任，上訴人倘認系爭工程基地開挖有危害鄰房之虞，自得斟酌實際情況及相關法規，研擬加強支撐等防範措施經核備後據以施作，惟竟拖延不辦，一再藉故推諉，自應負遲延工程之責。至上訴人雖依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告，主張系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則施工將損及鄰房安全云云。惟該鑑定係上訴人起訴前自行委託土木技師公會辦理，並未通知被上訴人參與，且其鑑定標的為200號房屋之屋況，並以其屋況老舊為由，泛言系爭工程施工宜加強安全措施云云，並未具體針對系爭工程之安全措施是否足夠進行為鑑定，其鑑定結果自不足為憑。而系爭工程安全措施是否應變更設計始能施工之爭議，業經結構技師公會鑑定明確認定系爭工程之安全措施並無不足，更無須變更設計始能施工之情事，上訴人以此為由拒絕施工自屬無據。㈡系爭工程招標文件就延誤履約進度情節重大之認定並無規定，且採購金額在2億元以下，非屬巨額採購，則本件有無「延誤履約期限情節重大」之情事，應適用政府採購法施行細則第111條規定。如前述，本件並無不能施工之事由，上訴人拖延不辦，自應負延誤履約期限之責。又系爭工程期限為450日曆天，依工程契約第7條規定，上訴人應於受通知之日起5日內開工，縱以兩造會勘指定建築線之日即99年6月24日為上訴人應進場施工之時點，上訴人遲至100年5月30日經被上訴人以興總字第1000400748號函通知延誤履約期限情形止，仍未進場施工，已延誤工期340天，占總工期之75.5％，履約進度顯已落後20％以上，屬延誤履約期限情節重大，上訴人屢經通知改善均不置理，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定，於100年5月30日對上訴人為延誤履約期限情節重大之通知，應屬有據。㈢本件因鄰房（38號房屋）越界須修正部分擋土柱之施作方式，設計監造單位已以99年3月15日嘉聿字第09900032號函同意上訴人99年3月9日所提之因應措施，且一再催請其進場施工，縱認被上訴人已同意上訴人變更設計之提議，則所餘者僅為調整工期及費用之問題，並無礙工程施作，依系爭契約第22條第3項第1款之規定，上訴人自不得以變更設計未完成為由拒絕施工等語，資為抗辯。
五、原判決係以：㈠依行為時臺中市建築管理自治條例（下稱中市建管條例，已於101年5月9日廢止）第10條第5項、第15條之1第2項第2款等規定，免指定建○○○區○○○道路或廣場之境界線為建築線，無庸再申請指定（示）建築線範圍；而騎樓有立柱者，柱正面即應以該道路境界線退縮50公分。
系爭工程之基地位於臺中市○○路○○○街口之舊市區，屬公告免申請建築線指定地區，為兩造所不爭，依上開規定，系爭工程應以道路境界線指定建築線範圍作為現場放樣基準點。上訴人雖主張系爭工程現況鄰房自道路中心樁退縮5.23公尺至5.28公尺不等，要求被上訴人說明系爭工程建築線是否自道路中心樁退縮5公尺，或參考現況鄰房，自道路中心樁退縮5.25公尺為本案建築線云云。惟經監造單位99年6月24日到場會勘指認後，系爭工程之建築線已屬明確，並無不能施工之情形，有關騎樓柱正面即得據自道路境界線（即建築線）退縮50公分以進行放樣施工，即無違反中市建管條例第15條之1第2項第2款之規定。上訴人雖另以99年6月29日督工中興字第000000-000號函通知監造單位，以上訴人依其於99年6月24日指之定建築線放樣後，鄰屋超越本件基地16.7公分，與本案建物尚有7公分衝突，另騎樓退縮都市○○道路邊緣線67公分，亦與法規不符云云。惟監造單位邀集兩造再於99年7月7日至現場辦理會勘後作成「1.請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤旋即函報進場施工。2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。3.倘上述事項，承包商於規定期限內逾期未辦，則將依採購法第101條相關規定辦理。」之決議，然上訴人於會勘後並未即時進行放樣作業，雖其主張已於99年7月14日到工地現場依99年6月24日監造單位現場指示內容進行放樣，但其結果與之前放樣成果相符，仍有鄰房越界之問題云云。然依證人即上訴人之系爭工地主任劉文建之證言可知，系爭工程雖然有鄰房越界及施工可能損鄰等問題，但上訴人於雙方99年7月7日會勘暨決議後雖有至現場重新放樣，但並未依決議內容會同監造建築師辦理，且未將自行套繪之成果送交被上訴人或監造單位，致仍存有各持己見之爭議，該爭端是因上訴人未誠實履行上開決議義務所造成。況依上訴人99年8月6日督工中興字第000000-000號函文，上訴人於99年7月7日現場會勘後，僅針對38號房屋越界及200號房屋補強的部分有疑義，而非因建築線不明確致無法開工，或因騎樓退縮都市○○道路邊緣線67公分而與法規不符等情形。則依兩造99年7月7日之會勘及所為之決議意旨，上訴人應無不能開工之理由。然上訴人未依該決議意旨會同建築師完成現場放樣確認作業，且逕自邀集板模商私下進行簡易放樣，未將放樣套繪成果送交被上訴人或監造單位，卻於事後片面主張監造單位未依法指定建築線、上訴人未收到建築線指定文件之通知，故無法據以放樣及施工云云，拒絕進場，顯未依誠實信用原則履行系爭契約，致工程延誤多時，難謂無可歸責之原因。㈡系爭工程建築基地雖有38號房屋越界之情形，然系爭工程建築物外牆設計並未緊臨該屋，且越界範圍極小，而該屋屬淺地下基礎結構，系爭工程依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響工程擋土措施之施工方式，而系爭工程承辦建築師已於99年3月9日同意上訴人所提之擋土措施施作原則，並要求上訴人將提議之擋土措施施作計畫送審備查，故有關鄰房越界疑義已確認無礙施工，承辦建築師於99年3月15日再函催上訴人申報開工，並請其於99年4月7日前提送擋土措施施作相關資料。然上訴人遲至99年5月4日以督工中興字第000000-000號函檢送擋土措施結構計畫書，並要求變更工程圖說等事項，然監造工程師已覆知同意上訴人依其檢送擋土安全措施相關圖說辦理，僅需經專任工程人員簽證送審；並表明擋土安全措施為假設工程，屬上訴人負責簽證之施工計畫書圖範疇，安全措施計畫變更後倘與承包廠商向建築主管機關申報開工時檢送之書件有不一致部分，承包廠商應依主管建築機關相關規定，向主管建築機關逕行核備程序即可，無涉及契約變更事宜。然上訴人仍以未完成變更設計為由，遲拒不進場施作，顯與系爭契約第22條第3項第1款之約定不符。復依中市建管條例第29條第4款規定，在工程允許施作之誤差範圍內，並無違反施工圖說之問題。則兩造所稱受影響之擋土柱部分，因屬假設性工程，在客觀上應可就現況之施作方式情形予以權宜調整，不致影響系爭工程之進行。又證人劉文建亦證稱200號房屋越界及系爭工程主體建築物2樓重疊2公分部分，均可克服，並非問題；而38號房屋突出
9.7公分部分，是可能會影響擋土柱施作，並非必然影響。上訴人自始均未開工施作，即以上開理由拒絕進場，難謂已依誠實信用原則履行系爭契約。況經結構公會鑑定結果亦認為38號房越界部分僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，尚不至於使系爭工程地下擋土措施全然無法施工，其施作難度雖因鄰房越界而增加，但以目前一般施工廠商之技術均能克服；此安全措施之補強變更計畫替代方案，不影響主要構造之施作，亦無建築法第39條之申請變更設計問題。㈢上訴人又以200號房屋經鑑定有因系爭工程開挖而倒塌之虞為由，主張於被上訴人檢討及變更核定之防護措施設計圖及說明書前無法據以施工。然系爭工程在規劃時，該房屋之西側及南側即有中層建築新建工程完工，顯見與該鄰房相鄰基地類似規模建築物施工技術並無問題；另該屋本身外觀亦屬完整並無傾倒現象，系爭工程已設計擋土及支保措施並經結構技師認定其安全無虞。而有關施工涉及鄰房安全部分，依約應由上訴人施作必要之防護措施，被上訴人基於加強防護措施有利施工安全之考量，亦尊重上訴人之主張，並於99年7月7日會勘時作成「……有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強之必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。……」之決議，被上訴人及監造單位已提供上訴人解決爭議之方法。從而，本件所涉鄰房安全問題，即應按此決議執行，衡情並無不能施工之情事，惟上訴人迄未提送任何假設工程補強計畫或建議，徒以施工將損及鄰房，被上訴人未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，與系爭契約第22條第3項第1款之約定不符，並應負遲延工程之責。
至土木技師公會之鑑定係上訴人起訴前自行委託該公會辦理，其鑑定標的為200號房屋之現況結構安全，未具體針對系爭工程之安全措施是否足夠進行鑑定，無從為系爭工程不能施作之依據。又系爭工程為挖土深度在1公尺半以上之建築案，有關防護措施已委由政府立案登記之結構技師規劃設計簽證，其防護措施之設計圖樣及說明書等既已一併送審，並經臺中市政府核可，足認系爭工程之防護措施已符合建築法之規定。況結構公會亦鑑定系爭工程有關防護措施部分，既已由專業技師設計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認系爭工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全；本件工程基地開挖後若有危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，此屬基地範圍外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要構造物變更設計與否並無直接關連；此臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題。上訴人既為營建專業公司，於投標時理當知悉且能考量系爭工程基地位置、鄰房是否老舊、有無因施工而導致受損之可能等客觀情狀，既明知土木技師公會鑑定報告僅是就系爭200號鄰房之現況結構安全為鑑定，並非針對系爭工程之安全措施是否足夠為審酌，並不能作為本件拒絕進場施工之正當理由，竟故意忽略系爭工程業已經主管機關審查通過之防護措施設計圖樣及說明書，僅憑土木技師公會針對系爭200號鄰房之現況結構安全所為之局部鑑定結果，即一味質疑本案施工將損及鄰房，並稱已主動申請與該鄰房住戶調解，但該住戶不願理會而未出席等理由拒絕進場施工，即難謂已依誠實信用原則履行系爭契約。㈣系爭工程自簽訂契約之後均未施工，且無被上訴人通知停止施工之情形，核與系爭契約第21條第10項第3款之要件不合。且系爭契約第22條第3項第1款亦規定，履約爭議發生後，履約事項與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約，系爭工程經監造之建築師指明建築線無誤，且兩造亦於99年7月7日會勘並作成上訴人應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議，故無建築線爭議之問題；另38號房屋雖有越界情形，但僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，不致使系爭工程地下擋土措施無法施工，且施作以目前一般施工廠商之技術均能克服，與依契約圖說施作並無衝突，且被上訴人亦同意上訴人所提議之擋土措施施作原則，故38號房屋越界亦無礙施工；再者，系爭工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府審核後核發建造執照，客觀上應足夠防護200號房屋之安全，該屋之結構補強或支撐與本件主要構造物變更設計與否並無直接關連，該臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整，不影響主要構造之施作，無建築法第39條之申請變更設計問題等。綜上，上訴人既經被上訴人多次通知應儘速進場施作而未為之，自屬可歸責於上訴人之事由。迺上訴人徒以因被上訴人未完成變更設計、建築線未指明、擋土措施、鄰房越界及施工中恐有損鄰等由，主張其無法施工非可歸責，並據以片面解除系爭契約，顯非有據。㈤系爭契約總價為44,680,000元，未達「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款所定2億元巨額採購之額度，非屬巨額採購事件，且系爭工程招標文件未就「延誤履約期限情節重大」另為規定，僅於採購契約第18條第11款規定因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定。從而，本件是否有延誤履約期限情節重大之情事，應依上開規定為認定。而依該條規定，所謂「延誤履約期限情節重大」係指履約進度落後20％以上且日數達10日以上者。另系爭契約第7條已就履約期限、工程施工、工期之計算與延期等事項為約定，惟兩造於98年12月31日簽約後，被上訴人及監造單位分別於99年1月28日、3月15日、11月19日函催上訴人開工，上訴人始以99年11月27日督工中興字第000000-000號函申報即日起正式開工，旋於同年月29日以督工中興字第000000-000號函申報停工，被上訴人雖多次通知上訴人儘速進場施作未果，遂以100年5月9日興總字第1000400636號函通知其於100年5月16日前進場施工，否則將依系爭契約及政府採購法第101條等相關規定辦理，惟上訴人仍未進場施工。故自開工日99年11月27日起算至被上訴人100年5月30日以原處分通知將刊登政府採購公報止，已逾期日曆天185日，履約進度落後41.1％，符合履約進度落後20％以上且逾期日數達10日之要件，縱被上訴人於申訴時主張系爭工程落後達96％，審理時改稱落後達75.5％與上開認定結果不同，仍無礙「延誤履約期限情節重大」之結果。㈥原處分依政府採購法第101條第1項第10款通知將刊登政府採購公報，於法並無不合，異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決未於理由載明「被上訴人係以何符合政府採購法施行細則第111條第1項第1款所定載有上訴人進度已落後逾20％之公文通知上訴人」，逕自認定本件自開工日99年11月27日起算至被上訴人100年5月30日以原處分通知將刊登政府採購公報止，已逾期日曆天185日，履約進度落後41.1％，符合政府採購法第101條第1項第10款「延誤履約期限情節重大」之結果，自有判決不備理由之違法。㈡原判決先依中市建管條例第10條第5項、第15條之1第2項第2款規定，認定應以道路境界線退縮50公分為建築線，嗣又依被上訴人委任建築師所認「有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5公分為平均建築線界址」得據以施工，則「有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5公分為平均建築線界址」是否即為「道路境界線」，自應於判決理由內說明其得心證之理由，且「道路境界線」既為當然之建築線，自屬確定之「線」，自不可能係「濱溝後加減5公分」，亦不可由建築師指定加減5公分不確定之「線」為建築線，故原判決上開認定，自有理由不備及矛盾之違法。另原判決既認建築線之確定係施工條件，則若建築線錯誤上訴人自無法施工，原判決未調查溝濱線後加減5公分是否為道路境界線，顯有不當。㈢被上訴人99年7月7日之會勘紀錄，係以99年7月9日興總字第0990400740號函送予上訴人，上訴人自不可能於同年月8日進行放樣，原判決指摘上訴人未於99年7月8日進行放樣乙節，顯違背經驗法則。而依證人劉文建之證言，上訴人於99年7月20日將放樣結果通知被上訴人，並告知放樣結果與之前放樣成果相符，仍有鄰房越界之問題且與建築師討論，足見上訴人已進行放樣，應無原判決所稱「未將自行套繪之成果送交被上訴人或監造單位，以致仍存有各持己見之爭議，且爭端是因上訴人未誠實履行其上開應盡之協力義務所造成」之情形。惟原判決未於理由中記載此部分，亦未說明其不採之理由，自有判決不備理由之違法。又上訴人99年4月30日督工中興字第000000－000號函載「本案建築線是否依法定都市○○○道路中心樁為基準測量，建築線退縮道路中心樁5公尺或參考現況鄰房，以道路中心樁退縮5.25公尺為本案建築線」，即係表明放樣結果有騎樓退縮與法規不符之違法問題。99年8月6日督工中興字第000000－000號函亦將前揭99年4月30日函列為被上訴人未解決事項，然原判決卻認上訴人以99年8月6日函催告被上訴人應於文到7日內排除系爭工程之「鄰房侵界」及「鄰房危安」等問題，顯有未依證據認定事實之違法。㈣上訴人主張依系爭契約圖說圖號9/S1附註六及契約20條第1款、第6款規定，若要變更擋土柱及2樓之位置或縮小，必須經被上訴人核准及完成變更設計程序，作成書面紀錄，再由兩造簽名蓋章，上訴人始得據以施工，然因被上訴人未完成變更設計致無法施工，實屬無可歸責上訴人，原判決就此重要之攻擊防禦方法，未予說明不可採之理由，僅陳述兩造爭執情形並以兩造往來之公文作為判決理由，未說明其得心證之理由。另原判決亦認定需改變地下室外牆工法及增加地下室外牆補強鋼筋，參酌監造工程師函稱「有關擋土措施相關圖說部分，同意承包商檢送之擋土安全措施相關圖說辦理」內容，顯見地下室安全措施有變更之必要，上訴人主張應依上述相關規定辦理，縱屬不足採，亦應論述其理由，原判決就上訴人所提證據摒棄不採，卻未說明何以不採之理由。再者，擋土措施係開挖要件，如未確定即無法開挖，原判決理由亦未說明擋土措施之爭議是否已不存在，或縱存在亦不影響全部工程施工，即認與系爭契約第22條第3項第1款之約定不符。
又上訴人不認同被上訴人所為「擋土措施為假設工程，屬承包廠商專任工程人員負責簽證之施工計畫圖書範疇，安全措施計畫變更後倘與承包廠商向建築主管機關申報開工時檢送之書件有不一致部分，承包廠商應依主管建築機關相關規定，向主管機關逕行核備程序即可，尚無涉及契約變更事宜。」主張，原判決未說明上揭主張係符合何法令，即認上訴人有施作義務，顯有判決不適用法令及理由不備之違法。至38號房屋越界重疊部分，原判決依證人證詞認38號房屋突出9.7公分，是可能影響擋土施作，但非必然影響，嗣依結構公會鑑定結果認定其越界範圍為與土木工程介面重疊範圍約16.7公分，顯前後矛盾，且如係16.7公分，即與中市建管條例第29條第4款規定不符，原判決未詳查此部分，自屬判決違背法令。㈤就上訴人主張有關200號房屋有倒塌疑慮部分，原判決未載明其認定被上訴人、監造單位即加以檢討之事實與所憑證據及得心證理由，亦未說明臺中市政府核准之防護措施之設計圖樣及說明書為何，全依被上訴人或其監造建築師之發文資料為事實認定，惟上開函文多數係強調「工地安全防護措施及潛在災損因素，依工程慣例屬承包廠商權責」，並未說明被上訴人及監造單位於何時就何事項如何檢討，且就上訴人請求命被上訴人提出經臺中市政府核准之防護措施之設計圖樣及說明書部分亦未調查，自有認定事實不依證據及未於判決理由說明其認定事實所憑證據與事實之關聯性如何，及得心證之理由，有判決不備理由之違法。又原判決既認營造業有按圖施工之責，則既未見防護措施之設計圖樣及說明書，上訴人豈能按圖施工，亦無法據以擬定施工計畫，故原判決既認上訴人須按圖施工，卻又認於無圖說之情況下需詳盡擬定施工計畫書，兩者顯有矛盾。原判決亦未說明認定鄰房之外觀屬完整無傾倒現象之事實，而其認定顯與上訴人所為鑑定之結果顯大相逕庭。另依建築法第69條規定，本件開挖深度已逾1公尺半，故於申請建照時，被上訴人及所委之建築師自應負責提出「防護其傾斜或倒壞」之措施，此法定義務不能以契約排除。至系爭契約工程圖說編號3/A1之施工說明所稱之「防護措施」，是否即等同建築法第69條規定之防護措施，並非無疑。且臺中市政府99年10月5日府都建字第0990287392號函已指出，系爭工程於申請建造執照時並未提出「相關防護措施之設計圖樣及說明書」，否則何以要求「應請依規定檢附相關防護措施之設計圖樣及說明書報府憑辦」，惟原判決卻以已取得建造執照，認被上訴人已提出相關措施之設計圖樣及說明書及客觀上應足夠防護鄰房安全，其認定顯有違誤。況建築法第69條之規定顯然區分為「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」及「挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審」兩部分，故原判決上揭推論之結論，亦難符合建築法第69條之規定。而原判決將危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，認屬基地範圍外鄰房建物之安全防護，惟建築法第69條對於建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，並未限於基地範圍內或基地範圍外，原判決上揭見解亦顯違反建築法第69條規定。又本件所爭執，係開挖時以現有設計是否危及鄰房安全，而非系爭工程之結構安全，與建築法第39條規定無關，故原判決僅說明無建築法第39條適用，卻未說明何以無建築法第69條適用，有判決不備理由之違法。㈥原判決對於上訴人主張被上訴人違反系爭契約第9條（25）之約定，而有民法第507條規定之適用云云，未於理由中說明其不採之理由，有判決不備理由之違法。又上訴人已就解除契約及請求返還履約保證金部分向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟，則解除契約是否合法，應僅民事法院有審判權，原判決認定本件上訴人解除契約，顯非有據云云，違反行政法院組織法第7條規定，有逾越審判權及管轄權之違法。㈦被上訴人未於其認為上訴人有進度落後達政府採購法施行細則第111條第1項所定情形時，依同法同條項第1款規定通知上訴人限期改善，即遽以上訴人進度落後，而認上訴人有延誤履約期限及情節重大，其程序上自難謂適法。而系爭工程縱以99年11月29日開工日起算工期，依系爭契約第7條約定之工期為自開工日起450日曆天，被上訴人於100年5月30日為原處分時，履約期限未達約定工期450日曆天之一半，原判決稱已逾期日曆天185日，顯有矛盾。而履約期限既尚未屆至，自無延誤履約期限之情事，不該當政府採購法第101條第1項第10款規定所指「延誤履約期限」之要件，更遑論有情節重大之情形，原處分自難謂合法。原判決僅以進度落後為據，即認原處分合法，有判決適用法規不當之違法等語。
七、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文，因條文未明定廠商可歸責事由之程度及範圍，個案見解對「可歸責於廠商之事由」或指全部可歸責或認不以全部可歸責為必要而致見解有歧異，本院103年3月份第2次庭長法官聯席會乃依上開條文之立法理由及政府採購法之目的，參酌契約當事人有依契約本旨履行義務等情，而為系爭聯席會決議，認採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大者，即該當因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之要件，不以全部均可歸責廠商為必要，此屬法律之解釋，自法律生效日起適用，並無上訴人所稱前程序原審判決在先，系爭聯席會決議在後，應無適用該決議即違反不得溯及既往原則之情形。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」亦為政府採購法施行細則第111條所明定。
㈡經查，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合
證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。本件上訴人標得系爭工程，總金額為44,680,000元，非屬巨額工程採購，雙方於98年12月31日簽訂系爭契約，被上訴人於99年1月28日通知上訴人應如期開工。而上訴人以建築線未明、系爭工程涉及38號房屋越界、200號房屋屋頂突出物越界問題；另99年3月4日臺中地區發生地震，200號房屋結構受損需追加工程補強，請求被上訴人變更設計等爭議而未如期施工。系爭工程之基地屬免申請建築線指定地區，依中市建管條例規定，應以道路境界線指定建築線範圍作為現場放樣基準點，且監造單位邀集兩造於99年7月7日至現場辦理會勘後作成「1.請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤旋即函報進場施工。
2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。3.倘上述事項，承包商於規定期限內逾期未辦，則將依採購法第101條相關規定辦理。」之決議，上訴人並無不能開工之理由。另系爭工程基地雖有38號房屋越界，然建築物外牆設計並未緊臨該屋，且越界範圍極小，而該屋屬淺地下基礎結構，僅影響工程擋土措施之施工方式，以目前一般施工廠商之技術均能克服，不影響主要構造之施作；至200號房屋越界及系爭工程主體建築物2樓重疊2公分部分亦可克服，無須變更設計。又系爭工程規劃時，200號房屋之西側及南側即有中層建築新建工程完工，該屋本身外觀亦屬完整並無傾倒現象，顯見與該鄰房相鄰基地類似規模建築物施工技術並無問題，系爭工程已設計擋土及支保措施並經結構技師認定其安全無虞。而有關施工涉及鄰房安全部分，依約應由上訴人施作必要之防護措施，再依99年7月7日決議，於2週內提出假設工程補強計畫。衡情系爭工程並無不能施工之情事，惟上訴人迄未提送任何假設工程補強計畫或建議，徒以施工將損及鄰房，被上訴人未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，嗣後經被上訴人多次催告始於99年11月27日申報開工，然未實際開工，並於99年12月9日依系爭契約第21條第10項第3款及第12項約定解除契約。自99年11月27日起算工期，至被上訴人於100年5月30日以原處分通知刊登政府採購公報止，已逾期日曆天185日，履約進度落後41.1％，符合政府採購法第101條第1項第10款之要件等情，乃原判決斟酌全辯論意旨所確定之事實，從而原判決駁回上訴人之訴，依前開規定及說明，並無不合。
㈢上訴意旨仍執詞指摘原判決違背法令，惟查：
⑴系爭工程基地位於免申請建築線指定地區，依中市建管條例
規定，應以道路境界線指定建築線範圍作為現場放樣基準點，而監造單位邀集兩造於99年7月7日至現場辦理會勘後作成「1.請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作
業，倘無誤旋即函報進場施工。2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。3.倘上述事項，承包商於規定期限內逾期未辦，則將依採購法第101條相關規定辦理。」之決議，為兩造所不爭。就系爭工程而言，監造建築師對於被上訴人負有監造設計之責，上訴人則有依債務本旨履行系爭契約之責，監造建築師既已依規定指定建築線，原判決據以認定系爭工程並無建築線不明之情事，自屬有據。至於建築線之指定正確與否，乃監造建築師之責，與上訴人是否依約施工無涉，上訴人執詞指摘原判決就建築線之認定前後矛盾，且未說明「溝濱後加減5公分為平均建築線界址」是否即為「道路境界線」有理由不備之違法。另原判決論明依上訴人之工地主任劉文建之證言認定，會勘內容業於會勘該日指示，會勘紀錄事後再送，雖上訴人於99年7月14日曾進行放樣，然未依同年月7日之決議會同建築師辦理，據以認定上訴人未依99年7月7日之決議履行，自屬可歸責。上訴人以99年7月7日之會勘紀錄係於99年7月9日始函送上訴人，其自無可能於99年7月8日進行放樣等詞，指摘原判決有理由不備之違法，均屬無據。
⑵被上訴人陳稱建物騎樓有立柱者，依中市建管條例第15條之
1第2項規定，柱正面應自道路境界線退縮50公分，因系爭工程基地相鄰之土地即坐落臺中市○區○○段○○○○○號、31-7號、31-8號、36-3號等土地上之建物之騎樓柱自道路境界線退縮距離為73公分～78公分，與上開規定不符，系爭工程如依規定柱正面自道路境界線退縮50公分時，將與前開建物之騎樓柱自道路境界線退縮距離為73公分～78公分不一致，因上訴人以99年4月30日督工中興字第000000-000號函建議與鄰屋一致，始以99年4月30日嘉聿字第09900054號函詢臺中市政府，並非放樣結果有騎樓退縮與法規不符之違法問題，而臺中市政府就上開問題函復需經都市審議委員會審查後始可，被上訴人為免曠日費時而放棄上訴人之建議，改依前開法律規定，並會同上訴人於99年6月24日至現場指定建築線，因上訴人仍有疑義，乃於99年7月13日由主管機關現到場指示建築線等情，有上開相關函文足稽（原審178號卷第118頁、第126頁、第175頁、第176頁；原審更一卷第148頁、第149頁），上訴人擷取函中「本案建築線是否依法定都市○○○道路中心樁為基準測量，建築線退縮道路中心樁5公尺或參考現況鄰房，以道路中心樁退縮5.25公尺為本案建築線」等文字，主張放樣結果有騎樓退縮與法規不符之違法問題，亦無足採。又觀之上訴人99年8月6日督工中興字第000000-000號函所載內容，雖該函將其99年4月30日督工中興字第000000-000號函列載於說明欄內，然其主旨及說明欄均僅請求被上訴人排除系爭工程之「鄰房侵界」及「鄰房危安」等問題，上訴人指摘原判決有未依證據認定事實之違法，亦非有據。
⑶依系爭契約圖說圖號9/S1附註六之規定，如原設計未盡理想
之處，欲予變更時，固應先辦妥變更設計經核准後，再行施工。惟一般之工程承攬契約，承攬人僅就定作物對於定作人負責，至完成定作物之相關防護作業措施等，並非工程承攬人需交付之履約標的，故上開規定之所謂「原設計」依其文義及工程實務上，當係指實體工程本身之設計而言，相關防護作業措施等並不包含在內。系爭工程基地有38號房屋越界之問題存在，固然屬實，然原判決已依證人劉文建之證言及結構公會之鑑定結果，論明因系爭工程建築物外牆設計並未緊臨該屋，且越界範圍極小，僅影響假設工程擋土措施之施工方式，並在中市建管條例規定之工程允許之誤差範圍，且系爭工程承辦建築師亦於99年3月9日同意上訴人所提之擋土措施施作原則，並於同年月15日以嘉聿字第09900032號函復上訴人，故被上訴人主張38號房屋之越界並無影響系爭工程之施工，系爭工程並無建築法第39條變更設計之問題。上訴人以未完成變更設計為由遲拒不進場施作，顯與系爭契約第22條第3項第1款之約定不符，難謂已依誠實信用原則履行系爭契約等情，已就上訴人主張被上訴人應完成變更設計，其始得以施工乙節如何不足採詳為論述，上訴意旨仍指摘理由不備，核非有理。又依原審178號卷第145頁、第147頁之檔土安全措施平面圖與鄰房越界範圍示意圖，38號房屋越界之寬度範圍為4.73公分至17.81公分（結構公會鑑定報告載為1
6.7公分），而中市建管條例第29條第4款所定竣工尺寸其他各部分尺寸誤差在2％以下或未逾10公分者，視為相符，係指「建築物」本身而言。上訴人逕依結構公會鑑定報告記載之16.7公分與中市建管條例第29條第4款規定之10公分不符，指摘原判決之上開前後矛盾並與中市建條例第29條第4款之規定不符，顯然違背法令，亦屬誤解。
⑷系爭工程鄰接其他建築物施行挖土工程，挖土深度在1.5公
尺以上，依建築法第69條規定，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審其防護措施之設計圖樣及說明書。系爭工程係經專業技師設計簽證，且業經主管機關審查核可後，核發建造執照，為上訴人所不爭，堪認系爭工程之防護措施符合上開規定，結構技師公會之鑑定亦同此旨，則原判決據以認定被上訴人主張其已就鄰房所作防護其傾斜或倒壞措施已符合規定，尚無不合，茍上訴人仍有爭議，自應負舉證責任，不得以其主觀見解空言主張。雖上訴人以土木技師公會之鑑定作為依據，然原判決已論明該鑑定係以200號房屋為標的，無從採據為有利上訴人之主張，上訴人指摘原判決就設計圖樣及說明書部分未為調查，亦未於理由說明其認定事實所憑證據及其關聯性，有認定事實不依證據及判決不備理由之違法，亦無足取。又臺中市政府99年10月5日府都建字第0990287392號函係針對上訴人99年9月21日督工中興字第000000-000號函詢內容為答復（見原審178號卷第130頁、第131頁），該函要求上訴人逕洽設計、監造人，並非指明系爭工程於申請建造執照時未提出相關防護措施之設計圖樣及說明書，上訴人顯然誤解該函內容，並據以指摘原判決認定被上訴人已提出相關措施之設計圖樣及說明書及客觀上應足夠防護鄰房安全顯有違誤，亦違反建築法第69條規定云云，亦非可採。
⑸依系爭契約第9條（25）規定，被上訴人應提供系爭工程之
土地予上訴人，如有糾紛並應負排除義務，所有費用由被上訴人負擔，如被上訴人未依約履行時，上訴人得申請延長工期並請求所增加之費用，然該規定並非上訴人得解除契約之依據，且上訴人於99年12月9日解除契約係依系爭契約第21條第10項第3款及第12項，而非依系爭契約第9條(25)及民法第507條規定為之（見原審178號卷第116頁），故縱使原判決就此部分未予論述，亦與判決不備理由有間，上訴人主張原判決對於上訴人主張被上訴人違反系爭契約第9條（25）之約定，而有民法第507條規定之適用云云，未於理由中說明其不採之理由，有判決不備理由之違法，亦屬無據。
⑹我國訴訟制度採二元制，民事法院與行政法院各司其事實之
認定及審判之職權，上訴人主張被上訴人通知刊登政府公報之原處分違法而提起訴訟，性質上係公法爭議，原法院自有審判權及管轄權，而本件與上訴人提起民事訴訟請求返還履約保證金事件，其訴訟標的並非同一，且公、私法上當事人間之權利義務關係本即不同，行政法院及民事法院本得依雙方當事人之攻防為調查、辯論後，依所得之心證為判斷，彼此間之認定亦非當然有拘束他方之效力。本件上訴人主張已解除系爭契約並無延誤履約期限，遑論有情節重大之情事，為審究上訴人是否該當「延誤履約期限，情節重大」之要件，原判決就上訴人此項主張是否有理即應依其職權為判斷，上訴人竟主張其違反行政法院組織法第7條規定，有逾越審判權及管轄權之違法，亦無可採。
⑺系爭契約總價為44,680,000元，非屬巨額採購事件，且系爭
工程招標文件未就「延誤履約期限情節重大」另為規定，僅於採購契約第18條第11款規定「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度、情節重大」之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定。而自98年12月31日簽約後，被上訴人及監造單位分別於99年1月28日、3月15日、11月19日函催上訴人開工，上訴人始以99年11月27日督工中興字第000000-000號函申報即日起正式開工，旋於同年月29日以督工中興字第000000-000號函申報停工，被上訴人雖多次通知上訴人儘速進場施作未果，遂以100年5月9日興總字第1000400636號函通知其於100年5月16日前進場施工，否則將依系爭契約及政府採購法第101條等相關規定辦理，惟上訴人仍未進場施工等情，為原判決確定之事實，並有相關資料在卷可稽。則原判決認定自開工日99年11月27日起算至被上訴人100年5月30日以原處分通知將刊登政府採購公報止，已逾期日曆天185日，履約進度落後41.1％，符合政府採購法施行細則第111條規定等情，尚無違誤。
㈣綜上，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定
之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備及矛盾等違背法令之情形。上訴意旨無非執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘，且對於業經原判決詳予論述不採之事項再為爭執。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 賀 瑞 鸞