最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第598號上 訴 人 梁安子訴訟代理人 郭瓔滿 律師被 上訴 人 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國104年5月28日臺北高等行政法院104年度訴字第277號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人為花蓮縣花蓮市○○段816-1、817地號土地所有權人，上開土地前經花蓮縣花蓮市公所以民國99年4月19日花市民字第0990008436號函查報違法設置故蕭體鍔之墓、故林俊登之墓、故林文正之墓等多座私設墳墓。嗣民眾於103年4月8日向被上訴人檢舉私立德興高級花園公墓係違法設置，並檢附4張私立德興高級花園公墓開立之墓地使用許可證影本。被上訴人爰以103年5月2日府民宗字第1030065062號函請花蓮縣花蓮市公所查明違規事實，經該市公所以103年5月28日花市殯字第1030014443號函覆略以：蕭體鍔、林文正、林俊登、張建獎之墓尚未起掘。被上訴人於103年6月12日辦理會勘，發現上開4座墳墓確未起掘，訴外人林秉男並於現場陳述意見表示：「68年至77年間幫林四郎（上訴人已死亡之配偶)經手埋葬許可證」等語。嗣訴外人陳美鸞以103年7月16日美字第103070002號函及103年7月25日美字第103070003號函向被上訴人表示：墓基所有權人為上訴人，其僅係受上訴人之委託指示，為上訴人代理出售墓地使用許可及代收款項等語。被上訴人乃以103年8月12日府民宗字第1030150634號函，通知上訴人於文到七日內陳述意見，上訴人已於同年月19日陳述意見。案經被上訴人審認上訴人在花蓮市佐倉公墓外圍私有土地，於墳墓設置管理條例公布施行後，其坐落之私立德興高級花園公墓迄未補行申請，持續販售墓基供營葬，75年10月26日販售墓基故蕭體鍔之墓、79年4月20日販售墓基故林俊登之墓、77年8月13日販售墓基故林文正之墓及80年4月10日販售墓基故張建獎之墓計4座，違反行為時墳墓設置管理條例第27條規定，因該條例於91年7月17日廢止，遂依91年7月17日公布之殯葬管理條例第55條規定，以103年10月3日府民宗字第1030188929號處分書（下稱原處分），通知上訴人於收受處分書之次日起8個月內，將坐落上開土地之上開4座墳墓辦理起掘並拆除，或申請設施補辦手續經被上訴人核准同意啟用。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以104年度訴字第277號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠本件德興高級花園公墓係被上訴人於61年6月5日府民社字第34186號函核准設置，又原處分指稱故林俊登之墓、故張建獎之墓、故蕭體鍔之墓及故林文正之墓，亦於殯葬管理條例施行前即已完成埋葬於前揭墓地之中。被上訴人答辯稱上訴人於72年11月11日後仍授意發墓地使用許可證，視同違法擴大現有設施，等同實際違法設置公墓範圍云云。暫不論被上訴人所指上訴人違法行為是否屬實，被上訴人以販賣墓基之事實認上開土地存有設置公墓之行為，惟被上訴人並無證明於殯葬管理條例施行後，上訴人有任何將上開土地提供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或販賣墓基等事實存在，依法律不溯及既往原則，本件墓地設置與埋葬行為於91年7月17日殯葬管理條例公布施行前即已完結，而91年始行公布之殯葬管理條例並無溯及既往之規定，被上訴人自不得據該嗣後制定之條例而否定先前合法行為。㈡被上訴人於裁處理由中，以民眾提供4紙德興高級花園墓地使用許可證，花蓮市公所103年5月28日花市殯字第1030014443號函查報結果，被上訴人現場會勘及上訴人之陳述意見等，即認上訴人違規事證明確。惟4紙使用許可證上並無任何上訴人用印簽字，無從證明上訴人有經手任何上開墓地販售使用之情事；又花蓮市公所103年5月28日花市殯字第1030014443號函僅陳明上開4座墓基尚未起掘之情形，及訴外人陳美鸞、林秉男與上訴人之關係，並無任何上訴人有違法行為之證明；另被上訴人現場會勘紀錄中，載明故林文正、蕭體鍔墳墓2座，由林秉男經手核發無誤。及經林秉男表示，透過極樂園葬儀社帶墓主家屬看地等語，亦無任何指證上訴人有被上訴人所謂之違法行為存在，而上訴人之陳述意見，更已明確表示上訴人並無任何販售墓基或使任何第三人於上開土地上為埋葬之行為。被上訴人雖稱本案公墓之設置者為上訴人之夫，使用許可證上之核章者亦與上訴人素有親戚關係，且有多人指稱墓地為上訴人實際授意設置，故認以一般社會經驗法則，上訴人有違法行為存在，然被上訴人卻未提出證據以實其說，亦無任何上訴人有委託他人出售墓基之證明，僅以上訴人為上開土地之所有人，並引一般社會經驗法則，即認上訴人確有販售墓基之違法行為，尤嫌速斷。被上訴人雖提出訴外人陳美鸞書面意見，以該意見中指稱墓基之出售人為上訴人，其僅為代理人，係依上訴人之指示為其代收款項，遽認上訴人有設置公墓實際持續經營之行為，亦有不當。查訴外人陳美鸞本為被上訴人所指故林俊登之墓、故張建獎之墓等兩座墓基之販售者，其實際上亦為78年後經營墓地之行為人，其書面意見恐為卸責脫免之詞。上訴人於68年間即舉家移民，常年居住於國外，從未經手該墓地之申請或管理等事務，亦無收受任何販售墓基之金錢，陳美鸞亦無提出其將出售墓基之款項交付上訴人之證據，故被上訴人僅僅以此書面意見認上訴人有違法之行為，不僅與事實不符，亦有違明確性原則。㈢上訴人雖為上開土地之所有權人，然並無任何墓地設置、擴大、增建或改建之行為，更非處分書所指4座墓基之販售者，且上訴人於68年即已移民居住國外，顯見上訴人並非被上訴人所指違反殯葬管理條例之行為人。而殯葬管理條例第55條第1項係以殯葬設施經營業者作為裁處對象，縱無殯葬設施經營業者，依同法第2項之規定：「前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販售者。」又據訴外人林秉男稱其係透過極樂園葬儀社帶墓主家屬看地，故張建獎之墓使用許可證上，聲請人姓名欄中亦載明為極樂園，被上訴人卻未審究殯葬經營業者極樂園與墓基販售間之關係，亦不詳查違法事實之行為人以及對於上開土地狀態具有事實管領力者，僅以上訴人為土地所有權人為由逕行裁處，顯有裁量怠惰與濫用之嫌。㈣原處分係屬命上訴人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非行政罰法所稱之行政罰。被上訴人以行政罰法第5條適用91年施行之殯葬管理條例第7條及第55條為裁處依據，顯有適用法規錯誤之違誤。上訴人雖為土地所有權人，然並非當時申請德興公墓之經營者，亦非被上訴人所指販售4座墳墓之人，實無從依被上訴人之命令遷葬墳墓，而依前揭墳墓設置管理條例第26條及第30條之規定，由被上訴人代為遷葬或徵收，始係除去現存違法狀態之方法。另被上訴人之裁處權已因時間經過而消滅，依法自不得再為處罰等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則略以：㈠上訴人於75年10月26日、77年8月13日、79年4月20日及80年4月10日核發墓地使用許可，惟私立德興高級花園公墓並未補行申請，卻持續經營，並販售公墓內墓基使用權，供公眾使用。原墳墓設置管理條例於91年7月17日廢止，由殯葬管理條例取代，且裁處規定「經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰。」相較原規定「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」對上訴人較為有利，依行政罰法第5條規定，應依殯葬管理條例（91年7月17日公布）第7條及第55條規定裁處之。㈡上訴人所陳德興高級花園公墓，因未能提供核准公文，僅依其自行製作之該公墓使用規則其上列印之文號，該使用規則所列當時實施規定亦錯誤引用，其證據效力容有疑義，且依61年實施之規定，上訴人所有之花蓮市○○段816-1、817地號二筆私有土地應不得作公墓使用。另按墳墓設置管理條例於72年11月11日公布施行，並於91年7月17日廢止後，殯葬管理條例於91年7月17日公布施行，依該條例第7條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣(市)主管機關准……。」並於101年1月11日修正同年7月1日施行，該條例第6條亦有相同規定。旨揭公墓迄未向被上訴人補行申請，亦未檢具有關文件申請核准設置，是以其非屬被上訴人核准同意之合法公墓。㈢依行政罰法第1條及第2條裁罰性不利處分定義，未包含限期改善，另依內政部95年10月19日台內民字第0950160148號、99年4月7日台內民字第0990061905號、101年8月21日台內民字第1010274863號函釋，有關限期改善法律性質說明：
查行政罰法所稱之行政罰，須具備裁罰性及不利處分之要件，而單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非該法所稱之行政罰。被上訴人函令上訴人限期改善，不適用行政罰法第27條規定。㈣上訴人於72年11月11日後，私立德興高級花園公墓迄未補行申請，卻持續經營並擴大公墓範圍，經被上訴人多方蒐證，並有違法核發德興高級花園墓地使用許可證，綜整研判，上訴人為實際公墓設置者殆無疑義。又花蓮市公所查報明白表示，於私有土地違法興建墳墓，且依上訴人於100年7月8日函寄存證信函，表示已知其土地由其配偶林四郎申設公墓，上訴人為土地所有權人，且知曉其配偶設置公墓，其無同意設置及授權後續經營管理顯不可能，被上訴人裁處乃經過多方蒐證結果，輔以一般社會經驗法則研判，非僅憑其為土地所有權人即逕予裁處，本案裁處上訴人身分本為實際公墓設置者，非僅俱土地所有權人身分。上訴人既為土地所有權人，其對土地狀態負有法定維護義務及所有權管領力，其主張非事實管領力者顯無可採，況其實際授意設置公墓，本不得主張不法之平等，其所云為推諉之詞，殆無疑義。違法殯葬案件取締，實務蒐證本屬不易，本案經被上訴人多方調查，掌握充分諸多違法間接證據，綜整研判，方以裁處，上訴人針對個別文件質疑證據效力，忽視所有證據所指向之事實，實不可採。經被上訴人多方蒐證資料可證，上訴人未經被上訴人核准德興高級花園公墓，於72年11月11日後仍持續違法經營，並授意核發墓地使用許可證至少4座，視同違法擴大原現有設施（公墓）範圍，等同實際違法設置（擴大）公墓範圍，符合原墳墓設置管理條例及接續之殯葬管理條例設置公墓行為，依殯葬管理條例（91年7月17日公布）第2條、第7條及第55條規定，被上訴人限令上訴人限期改善尚有符合上述條例構成要件等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠花蓮縣花蓮市○○段816-1、817地號土地係上訴人所有，該土地上設有故蕭體鍔之墓、故林俊登之墓、故林文正之墓等多座私設墳墓，有現場照片可證。上訴人雖否認上開墳墓之設置係經其同意，惟訴外人陳美鸞先後於103年7月16日及同年月25日致函被上訴人，表明其因不知情而受上訴人委託出售公墓土地，現已知不合法，願協調各當事人解決問題；並強調墓基之所有權人為上訴人，出售人亦為上訴人，其僅係上訴人之代理人，依上訴人之指示代收款項，有陳美鸞之函影本附於原處分卷可證。另本件事發後，受上訴人委託出席予被上訴人之協調會之訴外人林秉男，於103年6月12日被上訴人派員至現場會勘時，亦表明曾透過極樂園葬儀社，帶墓主家屬看地；故蕭體鍔、故林文正之墳墓2座，均由林秉男經手發給墓主墓地使用許可證，有林秉男委任書及現場勘驗紀錄可證。由上開事證，足認上訴人確有出售上開土地供作墓地使用之行為。㈡上訴人又主張，德興墓園業經被上訴人及臺灣省政府核准設立，並聲請向被上訴人及內政部函查。經查上訴人以卷附德興公墓使用規則上記載臺灣省政府61.5.30府社三字第58421號令核准、花蓮縣政府61.6.5府民社字第34186號令核准，執為德興墓園業經核准之依據。惟上訴人所有之土地，地目為旱，依被上訴人提出之臺灣省政府公報61年冬字第一期所載，臺灣省政府社會處61.9.25社三字第26188號函，就申請設置公墓一案，明白表示耕地不得設置公墓，違反當時有效之公墓暫行條例，不予准許。上訴人之土地同屬耕地，亦不可能在同一年間獲准設置公墓。再者，德興墓園使用規則所載之文號為令，而非對人民申請案件准許所使用之函字，足以懷疑該處係將臺灣省政府及花蓮縣政府因其他事項發布之命令，隨意記載在德興墓園使用規則上，誤導他人相信業經主管機關核准，當無再就該二文號函查之必要。況且，縱使德興墓園於61年間確已經核准設置，惟墳墓設置管理條例於72年11月11日公布後，即應適用新法，而上訴人先後於75年10月26日、77年8月13日、79年4月20日及80年4月10日發給墓主墓地使用許可證，亦不可能事先在61年間即已申請主管機關准許。㈢上開墓基設置之日期分別於77年8月13日（林文正）、75年10月26日（蕭體鍔）、79年4月20日（林俊登）及80年4月10日（張建獎），其行為違反當時有效之墳墓設置管理條例第27條規定，惟上開條例於91年7月17日廢止，同時公布殯葬管理條例，依殯葬管理條例第7條及第55條規定，後者之裁處規定「經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰。」相較原規定「意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。」對上訴人較為有利，且須經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，始得處以罰鍰。殯葬管理條例於101年1月11日經修正公布後，裁處規定變更為不須經限期改善或補辦手續即得處以罰鍰。兩相比較，又以修正前之殯葬管理條例對上訴人最為有利。依行政罰法第5條規定，行為人設置公墓行為，應適用殯葬管理條例（91年7月17日公布）第7條及第55條規定論處，是被上訴人依該規定命上訴人限期改善或補辦手續，於法並無不合。㈣行政罰法所謂之行政罰，須具備裁罰性及不利處分之要件，而單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非該法所稱之行政罰。準此，限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀處分雖課予相對人一定義務而屬不利處分，但其不具裁罰性，非該法所稱之行政罰，自無該法第27條裁處權時效之適用。本件被上訴人命上訴人限期改善或補辦手續，並非行政罰，不適用行政罰之裁處權時效。上訴人主張，被上訴人之裁處權已因時效而消滅云云，為不可採。另上訴人委託訴外人陳美鸞、林秉男出售上開墓地，並發給墓主墓地使用許可證，已如前述。被上訴人所為處分，係因認定上訴人實際上為公墓之設置者，非僅因上訴人為土地所有權人。上訴人主張，被上訴人僅因上訴人為土地所有權人而予以裁處，有裁量怠惰與濫用之嫌云云，亦非可採。綜上所述，上訴人之主張，為不可採。從而，被上訴人所為處分，並無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
㈠、依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。
又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成判決不備理由之違法。
㈡、查原判決先論以：經比較修正前後之殯葬管理條例之規定，以修正前之殯葬管理條例之規定對上訴人最為有利。依行政罰法第5條規定，行為人設置公墓行為，應適用殯葬管理條例（91年7月17日公布）第7條及第55條規定論處，是被上訴人依該規定命上訴人限期改善或補辦手續，於法並無不合。嗣又認以：行政罰法所謂之行政罰，須具備裁罰性及不利處分之要件，而單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為，因不具裁罰性，故非該法所稱之行政罰。準此，限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀處分雖課予相對人一定義務而屬不利處分，但其不具裁罰性，非該法所稱之行政罰，不適用行政罰之裁處權時效。則原判決理由已不無矛盾之情形。再查，上訴人於原審主張德興墓園業經被上訴人及臺灣省政府核准設立，並聲請向被上訴人及內政部函查。惟原判決逕以推論：
上訴人以卷附德興公墓使用規則上記載臺灣省政府61.5.30府社三字第58421號令核准、花蓮縣政府61.6.5府民社字第34186號令核准，執為德興墓園業經核准之依據。惟上訴人所有之土地，地目為旱，依被上訴人提出之臺灣省政府公報61年冬字第一期所載，臺灣省政府社會處61.9.25社三字第26188號函，就申請設置公墓一案，明白表示耕地不得設置公墓，違反當時有效之公墓暫行條例，不予准許。上訴人之土地同屬耕地，亦不可能在同一年間獲准設置公墓。再者，德興墓園使用規則所載之文號為令，而非對人民申請案件准許所使用之函字，足以懷疑該處係將臺灣省政府及花蓮縣政府因其他事項發布之命令，隨意記載在德興墓園使用規則上，誤導他人相信業經主管機關核准，當無再就該二文號函查之必要等情。則原判決自有認定事實徒憑臆測而不憑證據之虞。況查，上訴人為證明德興高級花園公墓及系爭4座墓基為合法設置與埋設，向原審聲請函調林俊登、張建獎、蕭體鍔及林文正之埋葬許可證及其相關申請文件，惟原判決對該項有利於上訴人之證據未予調查，且未說明何以不予調查之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈢、綜上所述，原判決既有上述判決理由矛盾及不備理由之違法，且有就上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 張 雅 琴