最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第508號上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司代 表 人 王銘陽訴訟代理人 賴盛星律師被 上訴 人 原住民族委員會代 表 人 林江義上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國104年4月9日臺北高等行政法院103年度訴字第1999號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人依政府採購法標得「臺中市政府地方稅務局民權分局102年租賃辦公室」採購案（下稱系爭採購案），於民國102年1月1日至同年12月31日履約期間內，僱用員工總人數逾百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原住民保障法）第12條第1項之標準，被上訴人依同條第3項規定，以103年7月21日原民社字第1030037696號處分書追繳上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）652,292元（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依被上訴人提出其複核上訴人僱用原住民缺額人數之核定表，上訴人無法判斷其核定缺額人數之依據，亦無從了解其認定上訴人員工為原住民之過程及內容。被上訴人既以上訴人有聘用原住民不足額之情形，並據以核課代金，自應就此事實負舉證責任，然其僅以片面制作之認定結果作為依據，顯有舉證不足之違誤。㈡司法院釋字第719號解釋雖肯認原住民保障法第12條第1項、第3項規定之合憲性，惟亦認定採購金額與代金之計算間宜有相當比例之規範。甚且陳新民及陳碧玉大法官均認為代金不宜超越廠商之合理利潤。系爭採購案之租金總額為3,280,000元，平均每月約273,333元，扣除每月所應負擔之成本約163,435元（房屋稅23,023元＋地價稅3,306元＋營利事業所得稅46,467元＋相關費用36,197元＋租金價差54,442元），上訴人每月利潤約109,898元，惟依原處分「僱用原住民法定最低人數及應繳納代金一覽表」之附件，被上訴人102年度1月及2月核課之代金分別為274,814元及329,902元，不僅超過上訴人依系爭採購案每月所得之合理利潤金額，更超越每月平均租金273,333元，縱上訴人未依法僱用足額之原住民屬實，原處分按月計算之代金金額亦屬過高等語，求為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人查得上訴人依政府採購法標得系爭採購案，自102年1月1日起至102年12月31日止之履約期間僱用員工總人數逾百人，惟進用原住民人數未達原住民保障法第12條第1項之標準，乃函請招標機關提供標案履約情狀，並依其所填復資料，校對系爭採購案履約期間或確認標案誰屬，並向勞動部勞工保險局及臺灣銀行股份有限公司公教保險部等單位查詢上訴人於履約期間在國內僱用員工總人數，再經由內政部建置之戶役政資訊系統，比對年滿14歲以上原住民加退保等資料核對，確認上訴人於履約期間在國內僱用員工總人數已逾百人卻未僱用足額原住民，乃核課代金，自屬有據。㈡司法院釋字第719號解釋理由書並未明確指示被上訴人及政府採購法之主管機關應為如何適當減輕之機制，或代金之計算究以何種方式為宜，僅諭知相關法規之主管機關依其解釋理由書意旨定期檢討，經研酌如有必要再予修正，故大法官就「適當減輕之機制」所為之釋示，應認僅具建議性質。被上訴人就「減輕機制」雖刻正研討商議相關配套措施，惟需確有助增進原住民長期穩定之工作機會及專業技能為前提，始得以施行。而上開解釋肯認以國內員工總人數逾百人之得標廠商，於履約期間負有進用一定比例之原住民，以及未達比例者須繳納代金之義務，整體而言，對廠商負擔尚無過重之虞，與其所維護之公共利益間，亦非顯失均衡。至代金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本得盡其注意義務自行評估，就其是否具有符合相關法令之能力及能否承擔相關費用之支出為綜合考量，自行評估其風險損益。且於履約期間依差額人數乘以每月基本工資計算代金，已符合一般契約履行及勞動基準法之精神，司法院釋字第719號解釋亦未針對此計算方式有任何非難或指摘，難認對得標廠商有過苛或不合理之情。㈢原住民保障法自90年10月31日施行迄今，於改善原住民失業率確有顯著功效，且藉由違法廠商所繳納之代金以充實原住民綜合發展基金之就業基金，由被上訴人依法統籌、運用以辦理原住民就業輔導、訓練專業技能及提高謀生能力等事項，有助保障原住民工作權及經濟生活目的之達成，是任何改變目前代金計算方式之提出，自須審慎評估、周延規劃，務求以促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況為優先考量。雖有部分大法官提出「以得標金額百分比計算之就業扶助稅」或「訂定最低履約金額門檻」等方式，惟仍需被上訴人與相關主管機關詳予評估檢討、妥擬對策，非一蹴可幾等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠上訴人標得系爭採購案，經被上訴人據政府電子採購網所載得標廠商資料，函請招標機關確認得標廠商名稱、標案名稱、履約起迄日期等，復據勞、公保單位按月提供投保單位投保人數資料核對，上訴人於102年1月1日至102年12月31日採購案履約期間內僱用員工總人數已逾百人，然未僱足原住民人數，乃據以對上訴人追繳原住民就業代金652,292元，有決標公告、臺中市政府地方稅務局辦理政府採購履約情形調查表、上訴人投保人數資料等資料影本在卷可稽，經核於法並無不合。㈡依被上訴人所製作之「僱用原住民法定最低人數與應繳納代金一覽表」所載，上訴人102年1月員工總人數為5,265人，應僱用原住民52人，實際僱用38人，不足14人；102年2月員工總人數為5,090人，應僱用原住民50人，實際僱用33人，不足17人；另102年3月雖然全月應僱用50人，實際僱用人數58人，但如以「足日」計算，3月份有不足額的情形，其中1日至4日缺額8人，5日缺額7人，6日缺額6人，7日至10日缺額5人，11日缺額3人，12日至13日缺額2人，14日至17日缺額1人。而上訴人上開期間僱用員工總人數逾百人，及其實際僱用總人數，並有「勞保總人數表」可稽，復為上訴人所不爭。而上訴人於履約期間所僱用員工，其中屬原住民者，業據被上訴人提出「勞保原住民名單」為證，上開名單詳載原住民之姓名、身分證字號、勞保證號、加保日期、僱主名稱等，應堪認為真實，則上訴人於102年1月、2月間實際僱用原住民分別為38人、33人，顯未達原住民保障法第12條第1項之標準，上訴人於言詞辯論時對其所僱用之原住民身分及其人數已不再爭執，故無上訴人所稱被上訴人舉證不足之情事。㈢司法院釋字第719號解釋意旨係認定原住民保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條合憲，而系爭採購案總額為3,280,000元，原處分追繳原住民就業代金652,292元，亦無解釋理由所謂「繳納代金金額超過政府採購金額」之情形。況解釋理由僅謂「繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制。有關機關應依解釋意旨，就政府採購法及原住民保障法相關規定儘速檢討改進。」是就此部分尚待修法，始有適用餘地，要難以少數大法官不同意見書，指摘原處分違法。又上開法規既已明定如未依法定比例僱用足額原住民時，將課處代金，則欲參與政府採購之各廠商，本應善盡注意義務，預先就相關成本、人員編制、職務缺額及其所應承擔之費用支出，予以綜合考量、風險評估，是否具備足額僱用原住民之能力，以達促進原住民就業之目的。自不得於標後始以自行估算之盈虧損益，以應繳納之代金金額高於其所得利潤，主張脫免繳納代金之義務。上訴人以代金過高，指摘原處分違法，亦不足採。㈣綜上，上訴人所訴各節核無足採，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：原判決未考量上訴人所獲取之租金每月僅273,000元，原處分課以繳納之代金，102年1月及2月份分別高達274,000元及329,000元，皆高於上訴人依系爭採購案件每月所得獲取之租金，且本件應繳納代金金額（僅計算2個月）亦高達上訴人得標金額之2成，倘繼續計算代金金額恐超過採購金額，明顯屬個案過苛且有過當之情事，嚴重侵害上訴人財產權與營業自由，參酌司法院釋字第719號解釋之部分不同意見書及協同意見書意旨，本件已有違反憲法第15條及比例原則之情形。又原判決認定依原住民保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條之規定，依上訴人於履約期間內國內員工總人數是否逾百人及依總僱用員工人數核計應否進用及進用多少原住民為基準，造成競標廠商間或得標廠商間受到不合理差別待遇，亦有違平等原則，原判決未就原處分有違行政程序法第6條及第7條予以論究，自屬判決違背法令等語。
六、本院查：㈠按「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特
制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。……（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」「中央主管機關應於原住民族綜合發展基金項下設置就業基金，作為辦理促進原住民就業權益相關事項；其收支、保管及運用辦法，由行政院定之。前項就業基金之來源如下：……依本法規定所繳納之代金……。中央主管機關辦理原住民就業服務及職業訓練事宜所需經費，得提工作計畫及經費需求，送就業安定基金管理委員會審議通過後支應之。」「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」原住民保障法第1條、第12條、第23條、第24條第2項分別定有明文。次按「得標廠商其於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3項規定辦理，並以投保單位為計算基準；……。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」亦為政府採購法第98條、同法施行細則第107條、第108條所明定。又身心障礙者權益保障法第38條第3項前段亦規定：「前2項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1日參加勞保、公保人數為準。」而「原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數百分之1，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部分，尚無違背憲法第7條平等原則及第23條比例原則，與憲法第15條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符。」業經司法院釋字第719號解釋在案，上訴人仍執詞指摘原判決違背平等原則，核無足採。
㈡經查，上訴人標得系爭採購案，履約期間自102年1月1日至
同年12月31日止，上訴人102年1月員工總人數為5,265人，應僱用原住民52人，實際僱用38人，不足14人；102年2月員工總人數為5,090人，應僱用原住民50人，實際僱用33人，不足17人；另102年3月雖然全月應僱用50人，實際僱用人數58人，但如以「足日」計算，3月份有不足額的情形，其中1日至4日缺額8人，5日缺額7人，6日缺額6人，7日至10日缺額5人，11日缺額3人，12日至13日缺額2人，14日至17日缺額1人，自有僱用員工總人數已逾百人，然未僱足原住民人數之情事，乃原判決所確定之事實，復為上訴人所不爭。從而被上訴人據以對上訴人追繳原住民就業代金652,292元，依上開規定及說明，核屬有據，原判決予以維持，並無不合。另上訴人以系爭採購案之總額為3,280,000元，每月約273,333元，扣除每月成本約163,435元，每月利潤約109,898元，原處分1月及2月之代金分別為274,814元及329,902元，不僅超過上訴人依系爭採購案每月所得之合理利潤金額，更超越每月平均租金，主張原處分有個案過苛違反比例原則之情事云云。惟，代金金額是否高於採購案金額，應整體觀察，而非各由當事人擷取有利於己部分為主張。另政府採購法第98條、原住民保障法第12條第1項及第3項既明定得標廠商應繳納代金之課徵目的、對象、額度，且已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內始須足額僱用原住民，並以最低基本工資作為代金之計算基準，其對得標廠商法益之影響程度已屬最小；復就得標廠商規模之大小、履行期間及進用比例等為合理之區別對待，顯未賦予被上訴人對於計算代金之標準有斟酌契約金額大小之裁量空間。原判決業已援引釋字第719號解釋及其理由意旨，論明系爭採購案之金額為3,280,000元，被上訴人僅追繳652,292元，並無上開解釋理由所謂之「繳納代金金額超過採購金額」之情形；且敍明部分大法官之不同意意見應待修法解決，而無從作為原處分違法之依據，並無違誤。上訴人主張原判決未就原處分違反比例原則予以審究而有判決違背法令情事，亦非有理。
㈢綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實
認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項，仍執其歧異之法律見解再為爭議，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
書記官 賀 瑞 鸞