最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第527號上 訴 人 隆祿企業股份有限公司代 表 人 吳定發訴訟代理人 曾國龍 律師
許嘉芬 律師被 上訴 人 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 周永暉訴訟代理人 鍾開榮 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年5月15日臺北高等行政法院102年度訴字第427號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人辦理「代辦公路總局─自行車載運車廂改造工程」（下稱系爭工程）採購案，為得標廠商，雙方於民國98年12月3日簽訂「交通部臺灣鐵路管理局工程採購契約」（下稱系爭契約）。嗣被上訴人以100年2月21日鐵機車字第1000005012號函（下稱100年2月21日函）終止系爭契約，並以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情形，於100年9月19日以鐵機車字第1000027886號函（下稱原處分）通知上訴人將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，復不服被上訴人100年10月21日鐵機車字第1000030347號函駁回異議之處理結果，續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，仍遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠關於被上訴人主張上訴人有政府採購法第101條第1項第10款情形部分：⒈系爭工程就「延誤履約期限情節重大」並無特別約定，縱另有約定，依系爭契約第18.9條約定，應一併適用政府採購法施行細則第111條規定，始為適法，即於尚未完成履約而進度落後達20％且日數達10天以上者，被上訴人應先通知上訴人改善，並載明限期改善之期間，若被上訴人未載明限期改善之期間，或上訴人於期限內已依限期意旨完成，自與延誤履約期限情節重大之要件不符。⒉被上訴人99年12月14日機車客字第0990011217號函（下稱99年12月14日函）係就第2類車輛車號000000000、35SP32729、35SP32755、35SP32765、35SP32757及35SP32759（下稱系爭6輛車）中車號000000000、35SP32729、35SP32755及35SP32765等4輛車已逾期超過20天，要求上訴人改善或提出說明，嗣上訴人已依限函詳為說明。又被上訴人99年11月24日機車客字第0990011057號函（下稱99年11月24日函）亦未就上開情節，命限期改善，是與政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大及同法施行細則第111條規定之要件亦不相符。另申訴審議判斷認未提及車號000000000、35SP32759等其餘2輛車同有延誤履約期限情節重大，亦與政府採購法第101條第1項第10款要件不符。再縱認被上訴人已就系爭6輛車為限期改善之通知，系爭6輛車所用工期之計算，應計算至上訴人送請報驗完工檢查止，並扣除系爭6輛車因三級檢修而停工之日數，如縱有遲誤，亦非可歸責於上訴人之事由所致。此外，系爭工程自樣車之改造時起，即有設計圖延遲審核通過、施工品質計畫書遲未審核通過、自行車固定架設計變更、暗鎖及車門上下淨高等諸多爭議，系爭工程自始即有延宕，不宜再以預定工程進度表為計算履約進度之基準。㈡關於被上訴人主張上訴人有政府採購法第101條第1項第12款情形部分：綜觀被上訴人100年2月21日函，被上訴人顯僅依臺灣鐵路管理局工程說明書（下稱工程說明書）第8.4.3節及系爭契約第18.1.5條約定終止系爭契約全部，而非如被上訴人所稱尚依據系爭契約第18.1.14條、第18.9條及工程說明書第3.1節、第8.4.1節、第8.4.2條約定終止，且僅終止未施作部分。㈢依系爭契約第18.1.5條及第18.9條約定，若機關未通知廠商限期改善或廠商於期限內已為改善，自與政府採購法施行細則第111條之要件不符，無從適用前揭契約條款而終止系爭契約：⒈就樣車、系爭6輛車部分，被上訴人99年6月21日鐵機車字第0990017829號、99年11月24日函，均未載明限期改善之時間，且被上訴人99年11月24日函及99年12月14日函俱未就第2類車輛車號000000000、35SP32759等2輛車為限期改善之通知，被上訴人片面終止系爭契約與政府採購法施行細則第111條規定之要件不符，自無從再依契約第18.1.5條終止系爭契約，當無政府採購法第101條第1項第12款之適用。⒉就全案部分：依工程說明書第3.1節規定，工程期限為決標次日起430日內，其20％為86日，被上訴人於延誤履約期限達86日時，應先通知上訴人限期改善，而本件自決標日起至被上訴人通知片面終止本件工程契約之日（即100年1月28日）止，僅逾18日，未達履約進度落後20％以上，且被上訴人以99年9月28日機車客字第0990009048號函（下稱99年9月28日函）通知限期改善時，履約期限尚未屆至（履約期限依約係至100年1月10日），自無延誤履約期限之情形，是被上訴人以99年9月28日函為限期改善之通知，與政府採購法施行細則第111條之要件不符，審議判斷以被上訴人依系爭契約第18.1.5條終止契約應屬有據，顯有不當。㈣審議判斷稱「地板面整理」，依工程說明書第9.5節僅指「更新地板布」，系爭工程於實際拆除後發現木質地板均腐朽，下層波形底板亦多腐蝕劣化變形，顯已超越「更新地板布」之合理範圍，足見審議判斷書之昧於事實。又就32芯跳線部分，被上訴人遲未對32芯電器連接線測試報告審核，審議判斷亦有混淆爭點之違誤。另依工程說明書第3.9節約定，第1、2類樣車雖已於99年4月14日送至施工現場，然迄至同月16日工程圖說審核通過前，就全案履約期限而言，上訴人根本無法動工，樣車設計圖遲延審核通過顯然影響本件工程進度，審議判斷之認定顯有不當。再施工品質計畫書案關施工組織及執掌、樣車施工計畫、材料檢查標準及程序等重要事項，於該計畫書審核通過前，上訴人欠缺可資遵循之依據，實有事實上無法動工，且依工程說明書第9.15.3.1節後段約定，在接到原則同意或依審查意見修正同意前，上訴人所先行製造或訂購的材料，其風險由上訴人自行承擔，不得向被上訴人求償相關費用及損失，上開就全案履約期限而言，自有重大影響，審議判斷認此與系爭工程遲延無涉，顯有不當。此外，樣車工程既因自行車固定架設計變更及暗鎖、車門上下淨高爭議有所延宕，全案工程自受影響。且關於地板布之鋪設與自行車固定架之安裝孰先孰後，系爭工程契約並未明載，審議判斷逕以第2類樣車至99年6月9日始鋪設地板布，認本件施工不因前自行車固定架變更設計而受影響，實屬不當。是上訴人從未自認本件工程契約業已合法終止等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人則以：㈠關於上訴人有政府採購法第101條第1項第10款之停權事由部分：⒈系爭6輛車部分：依工程說明書第3.9節約定、代辦公路總局自行車載運車廂改造工程施工日數表可知，系爭6輛車實際所用工期均顯逾規定工期30天之20％（即6天），縱使依上訴人所主張以被上訴人終止契約日即100年1月28日計算，仍遠遠超過契約規定之施工期限，堪認延誤履約期限情節重大。是故，被上訴人於100年9月19日函予上訴人進度落超過20％，爰以上訴人違反政府採購法第101條第1項第10款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報，於法並無不合。⒉全案部分：依系爭車廂改造工程第1次、第2次督導紀錄記載，實際工程進度均顯已落後進度超逾20％。被上訴人一再函文，督促上訴人本件工程施工進度嚴重落後，是被上訴人之通知已合於政府採購法第101條第1項第10款、同法施行細則第111條第2項第1款規定。另上訴人雖主張第2類改造車輛部分與全案部分之履約遲延，均係非可歸責於上訴人之事由所致，惟工程會審議判斷已認上訴人所述均乏依據，並均逐一條列理由說明在案。㈡關於上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之停權事由部分：⒈改造樣車部分：依工程說明書第3.9節及第8.4.1節約定，改造樣車之履約期限至多為75天。然第1類自強號樣車所用工期為92天，已逾17天。第2類莒光號樣車所用工期為106天，已逾31天。職是，上訴人確屬無履約能力。⒉改造非樣車部分：上訴人就第1類及第2類改造樣車所用工期均已超過75天，期間被上訴人曾就樣車逾期情形，通知上訴人改善，惟上訴人仍未能依限完工，其延誤履約期限，情節重大，顯有履約能力不足之情形。⒊系爭6輛車迄100年1月28日，所用工期均已超過工程說明書第8.4.2節規定天數（50天），足認上訴人履約能力不足。是被上訴人依系爭契約第18.1.5、第18.1.1
4、第18.9條、工程說明書8.4.3、第3.1節及認定上訴人履約能力不足（工程說明書8.4.2節規定），依法終止契約，於法並無不合。況工程說明書第8.4.3節及系爭契約第18.9條，並非如上訴人所主張需完全依據政府採購法施行細則第111條第2項第1款及限期改善之催告，始得終止契約之情形，上訴人主張本件終止契約尚未生效，亦顯屬誤解。㈢綜上，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」暨第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定作成原處分，於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人係以上訴人履約能力不足為由終止系爭契約，被上訴人100年2月21日函雖表明係依據工程說明書8.4.3節及系爭契約18.1.5條之約定終止系爭契約，然被上訴人已於訴訟中表明併依工程說明書8.4.1、8.4.2節關於廠商無履約能力或履約能力不足之規定，以及系爭契約第18.1.14條之約定終止系爭契約，是本件首應審究者厥為上訴人是否有履約能力不足之情形，被上訴人得據以終止系爭契約。⒈上訴人截至系爭契約所定工程期限屆至即100年1月10日止（自決標日98年11月6日次日起算430天），僅改造第1類車輛樣車1輛、第2類車輛樣車1輛及非樣車14輛，共計16輛車，其餘61輛則未完成改造，此為上訴人不爭之事實，復為工程會就兩造間關於本件履約爭議調解成立所確認之內容，是上訴人未能於契約所定工程期限內依約完成全部車輛之改造，且未依約完成改造之車輛比例高達79.22％（6177＝79.22％）。又依上訴人已施作之上開16輛車實際施工平均天數135天【（92＋106＋50＋59＋46＋42＋42＋32＋25＋28＋290+290＋283＋283＋247＋247）16＝135】計算，尚未施作之61輛車輛改造完成，所需工期為8,235天（135×61＝8,235），是無論依未施作車輛之輛數比抑或施工天數計算，上訴人於系爭契約所定工程期限屆至時，顯已落後施工進度達20％以上。⒉次依99年8月18日及99年9月8日系爭工程施工品質、工安及進度督導紀錄關於工程進度記載，可知上訴人施工進度嚴重落後，其履約進度落後均達20％以上。且上開督導紀錄已詳列各項缺點，被上訴人並將督導紀錄函送上訴人檢討改善。又依施工日數表及完工檢查報告所載，上訴人已施作之第2類車輛非樣車部分，有系爭6輛車嚴重逾期完工，均逾契約所定30天工期甚鉅。縱以被上訴人終止契約日即100年1月28日計算，系爭6輛車所用工期亦分別高達114天、114天、107天、107天、71天、71天，仍遠逾契約所定施工期限，並落後進度超過20％（按30天之20％為6天）以上。另關於樣車部分，被上訴人係於99年4月14日交付第1類車輛樣車予上訴人改造，完工檢查通過日期為99年7月15日，上訴人施工總天數為92天，上訴人施工逾期52天；第2類車輛樣車係被上訴人於99年4月14日交付上訴人改造，完工檢查日期為99年7月22日，複驗日期99年7月29日，上訴人施工總天數為107天，上訴人施工逾期67天，並均落後進度超過20％（按40天之20％為8天）以上。⒊上訴人施工逾期，工程進度嚴重落後等情，除據被上訴人於前揭2次督導紀錄載明並函送上訴人檢討改善外，復經被上訴人以99年9月28日函通知上訴人改善或提出說明，惟上訴人迄被上訴人以100年2月21日函通知自100年1月28日起終止系爭契約時，僅改造完成16輛車，且僅其中10輛車係在契約終止前完成檢查通過，足見上訴人並未遵期改善，上訴人徒以其爭執工期延誤不具可歸責事由而以100年1月5日隆PC8158F字第10001051號函復被上訴人，主張其函復說明即屬依限改善，自不足採。⒋綜上，上訴人就已施作非樣車之系爭6輛車部分，有嚴重超過契約所定施工期限之情事，且經被上訴人限期要求改善後並未遵期改善，即已符合工程說明書8.4.2節約定，被上訴人據以認定上訴人有履約能力不足之情形，依上開約定及系爭契約第18.1.14條規定終止系爭契約，洵非無據。㈡至上訴人主張履約遲延係因不可歸責於其之事由所致，並無可採，理由如下：⒈上訴人稱車體結構老舊，致原契約規定內容與實際工作項目不符乙節，依其提出之施工現場照片觀之，波型底鈑或有鏽蝕之情，然其嚴重性是否已達上訴人所稱必需改變工法致增加工期之程度，則乏所據，上訴人亦未提出其就此向被上訴人請求展延工期之資料，並參以其中車號000000000及35SP32811車輛之實際施工日期分別為25天及28天，均係在契約所定期限（30天）內完成改造，自難認上訴人此部分主張為可採。⒉關於32芯電氣連結線之檢驗程序部分，依上訴人99年12月3日、99年12月6日函及被上訴人99年11月6日審查意見，足見被上訴人並無遲未審核之情，且縱扣除不可歸責上訴人之審查天數10天，仍無礙關於上訴人履約能力不足之認定。另就第2類車輛地板防火布部分，依工程說明書9.8節約定，上訴人投標前既未依政府採購法第41條規定就此向被上訴人請求釋疑，得標後自應依此規定履約。⒊關於樣車設計圖及施工品質計畫書部分，第1類車輛及第2類車輛樣車均係於99年4月14日送車，上訴人於第1類車輛樣車完工後未再要求送車，就第1類車輛非樣車部分全未施作，是樣車設計圖及施工品質計畫書之審核與全案遲延顯然無涉，再依第2類樣車監造日報表所載，上訴人自99年4月14日送車至99年4月23日止之工作內容僅為拆卸原有設備，則上訴人於99年4月16日樣車設計圖審核通過後，既仍在為拆除既有設備之工程，自無所謂因樣車設計圖延遲通過而無法動工可言，且施工品質計畫書並未對拆卸原有設備部分予以規範，上訴人之施工亦不因審查施工品質計畫書而受影響。⒋就自行車固定架部分，上訴人於第1類車輛樣車完工後未再要求送車，且未完成該類車其餘車輛即非樣車部分之改造，故第1類車輛樣車之遲延顯與全案履約遲延無涉，況依上訴人所提變更自行車固定架之往返文件內容觀之，尚無從證明有上訴人所稱承被上訴人指示辦理變更之情，且依監造日報表所載，第2類車輛樣車至99年6月9日始鋪設地板布，參酌工程說明書9.5.8.4節明定更新地板布後應座椅重新裝回，則自行車固定架之安裝衡情應係在地板布鋪設之後，上訴人施工尚不因自行車固定架變更設計而受影響。⒌關於全案履約之暗鎖及車門上下淨高部分，第1、2類車輛樣車於99年6月10日、11日完工檢查並未通過，係分別於99年7月15日、同年月29日始通過檢查，且依卷附完工缺失檢查複驗紀錄及缺失改善事項所載，第2類車輛樣車於99年6月11日完工檢查未通過，其缺失高達70項，並非僅有暗鎖及車門上下淨高不符規定之缺失，換言之，上訴人爭執之上開2項缺失並非其完工檢查未過之主要原因，況第1類車輛非樣車部分上訴人全未施工，上訴人進而主張全案履約遲延乃不可歸責於其，委無可採。㈢綜上，被上訴人以上訴人有履約能力不足之情形，依約終止系爭契約，核非無據，契約終止既係因可歸責於上訴人之事由所致，即符合政府採購法第101條第1項第12款所定情事，故被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款情形，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，於法並無不合。至於上訴人是否併有政府採購法第101條第1項第10款之情形，因與本案之結論並無影響等語，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠依工程說明書第8.4.3節、系爭契約條款第18.1.5條、第18.9條約定，被上訴人如以工程說明書第8.
4.3節及工程採購契約第18.1.5條約定終止契約，則被上訴人於上訴人履約進度落後20％以上，且日數達10日以上時，應先通知上訴人限期改善，逾期仍未改善，被上訴人終止系爭契約始為合法。次依工程說明書第8.4.1節、第8.4.2節、系爭契約條款第18.1.14條約定，被上訴人如依工程說明書第8.4.1節、第8.4.2節及工程採購契約第18.1.14條約定終止契約，則上訴人於樣車之改造逾40天，經被上訴人通知改善，仍逾25天，或於其他車輛之改造逾40天（註：車輛改造之30天加逾期之10天），經被上訴人通知限期改善，仍逾10天，被上訴人始得終止系爭契約。是原判決所稱追補之理由已變更構成要件之規定，依本院101年度判字第414號判決意旨，已喪失處分之同一性，原判決竟以與原處分不具同一性之追補理由作為被上訴人終止系爭契約及停權處分為有理由之依據，則原判決自有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違法。㈡次依工程說明書第8.4.3節、系爭契約條款第18.1.5條、第18.9條約定，就「延誤履約期限情節重大」並無特別約定，是依政府採購法施行細則第111條第1項規定，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，又因本件工程屬尚未完成履約，故依同條第2項第1款約定，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者，始依逾期日數計算之。
又本於工程說明書第3.1節約定，工程期限為決標次日起430日內（全案履約期限為100年1月10日），其20％為86日，是被上訴人就全案部分需於本件延誤履約期限達86日時，應先通知上訴人限期改善，而本件自決標日起至被上訴人通知片面終止本件工程契約之日（即100年1月28日）止，僅逾18日，顯與政府採購法施行細則第111條所稱延誤履約期限情節重大之要件不符，此部分業經上訴人於原審一再主張，並引為攻擊防禦方法，然原判決就此竟俱未說明，徒以完工比例而為計算，則原判決顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違法。㈢本案截至99年8月18日止，預定工程進度均未逾政府採購法施行細則第111條第1項規定之履約進度落後20％以上。惟原判決一方面認定上訴人履約進度落後達20％以上，又於說明中認上訴人截至99年8月18日及99年8月31日止，進度落後分別達19.62％及18.40％，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之當然違法。
㈣本件自決標日起至被上訴人通知片面終止本件工程契約之日（即100年1月28日）止，僅逾18日，而被上訴人以99年9月28日函及99年11月24日函通知上訴人限期改善時，履約期限既未屆至（履約期限依約係至100年1月10日），自無延誤履約期限之情形，是被上訴人以99年9月28日函及99年11月24函為限期改善之通知，自與政府採購法施行細則第111條之要件不符，此部分並經上訴人於原審一再主張，且引為攻擊防禦方法，然原判決就此竟俱未說明，不僅有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違法，並有同條第2項第6款判決不備理由之當然違法。㈤被上訴人99年11月24日函，雖有要求上訴人改善，惟並未載明限期改善之期間；99年12月14日函要求上訴人於文到5日內改善或「提出說明」，上訴人亦已依限期函詳為說明。被上訴人如為解約，係屬無正當理由，且均與政府採購法施行細則第111條規定之要件不符。另關於第2類車輛車號000000000及35SP32759等2輛車，99年11月24日函及99年12月14日函則俱未提及，此等部分業經上訴人於原審一再主張，並引為攻擊防禦方法，然原判決就此竟俱未說明，概以系爭6輛車有嚴重超過契約所定施工期限之情事，且經被上訴人限期要求改善後並未遵期改善，不僅有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違法，並有同條第2項第6款判決不備理由之當然違法。㈥原判決認上訴人主張車體結構老舊，致原契約規定內容與實際工作項目不符乙節並無可採，顯已嚴重混淆「施工工期」與「歸責與否之認定」。又樣車設計圖遲延審核通過、施工品質計畫書案關施工組織及執掌、樣車施工計畫、材料檢查標準及程序等重要事項，是於施工品質計畫書審核通過前，上訴人因欠缺可資遵循之依據，均屬事實上無法動工之情形，原判決認無影響，顯有違誤。另就自行車固定架部分，依原證48、49、50等函可知，上訴人已依被上訴人指示辦理變更，原判決以無證據證明上訴人所稱承被上訴人指示辦理變更之情，顯與證據不符，而有證據上理由矛盾之違法；而關於地板布之鋪設與自行車固定架之安裝孰先孰後，系爭工程契約並未明載，是原判決逕以第2類樣車至99年6月9日始鋪設地板布，認本件施工不因前自行車固定架變更設計而受影響，實屬不當。再者，原判決以第2類車輛樣車工程檢查未通過，其缺失高達70項為由，認上訴人主張履約遲延乃不可歸責，委無可採。惟縱依被上訴人所認，本案尚有其他缺失未改善，然是項缺失是否均可歸責上訴人，尚未認定，是原判決徒以本件工程尚有其他缺失未改善，認上訴人之主張無可採，顯屬不當等語。
六、本院查：
（一）按：
１、政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2條、第3條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第6條規定：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。（第3項）．．．。」第7條第1項、第8條規定：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．擅自減省工料情節重大者。．．．查驗或驗收不合格，情節重大者。．．．。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。．．．。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。．．．。」第102條、第103條第1項規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）．．．。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、政府採購法施行細則第111條規定：「（第1項）本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
３、行政程序法第5條、第7條規定：「行政行為之內容應明確。」「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條、第10條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第43條規定：
「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項規定：
「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰處分相對人之姓名．．．。主旨、事實、理由及其法令依據。．．．表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
４、依據上開政府採購法（含立法意旨）及其施行細則、行政程序法規定，可知：
（１）政府採購法（下稱本法）係為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」而設；機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；機關辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，並得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。足見機關辦理採購業務具有高度之公共性及強烈之公益性。前開所稱「採購」，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；凡政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，均為本法所稱之「機關」，其辦理上列採購，皆有本法規定之適用。再所稱「廠商」，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體；所謂「工程」，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程等而言。故廠商參與機關辦理相關採購之投標及履約，與公共利益具有密切之關係。
（２）機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質（本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。是依上開本法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自檢省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大（例如故意或過失；或因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。另採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於前開本法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議參照）。至廠商是否符合本法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」情形，應就個案具體情形，依本法施行細則第111條規定意旨斟酌判斷。
（３）行政程序法第96條第1項第2款所謂「事實、理由及其法令依據」，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，作成決定-即「主旨」之所由依據；書面行政處分所記載之「事實、理由及其法令依據」，如已足使受處分之相對人瞭解該處分之決定（主旨）所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之記載稍欠完足，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則。於此情形，為處分之機關非不得於事實審行政法院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為事實或理由之補充（追補理由），供事實審行政法院調查審酌。
（二）次按，民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」第148條原規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」本條18年5月23日立法理由記載：「謹按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。」71年1月4日修正公布（72年1月1日施行）規定：「（第1項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。（第2項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」修正立法理由載明：「權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵，爰於原第148條，增列『權利之行使，不得違反公共利益』，俾與我民法立法原則更相吻合。又因本條增列誠信原則為第2項，故將修正後之原條文改作第1項。誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，現行法僅就行使債權，履行債務之誠信原則，於債編第219條中規定。似難涵蓋其他權利之行使與義務之履行，爰於第148條增列第2項明示其旨。」是知，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；且不論係行使權利或履行義務，均應依誠實及信用方法為之。而前開所稱「權利之行使」，徵諸修正立法理由，當涵攝因契約所約定保留之解除權或終止權在內，故當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除權或終止權，於行使該權利時，亦非不得依此誠信原則予以檢視；倘行使該解除權或終止權，於自己所得利益極少，而他人因該解除權或終止權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。再當事人所為意思表示，其意義往往有欠明瞭，致生爭執，自應將不甚明瞭處解釋之；而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，上開誠信原則，既應適用於任何權利之行使及義務之履行，從而，解釋當事人意思表示之真意，亦應將誠信原則涵攝在內，藉以「檢視其解釋結果『對當事人雙方之權利義務是否符合公平正義』」。申言之，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人「『立約時』之真意」，並通觀契約全文，斟酌訂約當時及過去之事實、適用之相關法規等一切證據資料，本於經驗法則、論理法則及「誠信原則」，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失真意。基於同一法理，解釋當事人解除或終止契約意思表示之真意，亦應於文義上及論理上詳為推求，並通觀解除或終止契約全文，從該解除或終止契約意思表示所根基之原因事實及其他一切證據資料、經濟目的、一般社會客觀認知，暨該當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥解除或終止契約字面或擷取其中一二語，任意推解，致失真意。
（三）末按：
１、行政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第136條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。．．．。」民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」前開行政訴訟法第133條、第134條立法理由分別記載：「撤銷訴訟之當事人，一為公權力主體之政府機關，一為人民，兩造不僅有不對等之權力關係，且因政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性及科技性，殊難為人民所瞭解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，爰規定行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。又行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，故遇與公益有關之事項，行政法院亦應依職權調查證據，期得實質之真實。」「按當事人主張之事實，經他造自認者，在辯論主義下，法院原不待當事人舉證，即可認其主張之事實為真實；惟本法就前條之訴訟，既採職權調查證據主義，自無承認自認拘束力之必要，爰規定行政法院仍應調查其他必要之證據，期能發現實質之真實。」第136條立法理由載稱：「本法修正後，行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」準此可知，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，期得實質之真實；惟職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」本院著有36年判字第16號判例可稽。
２、前開所謂「證據」，包含直接證據與間接證據。稱「直接證據」，凡得逕行證明應證事實之證據均屬之；反之，謂「間接證據」，指依其他已證明之事實，間接的推知應證事實真偽之證據屬之。又所謂「論理法則」，乃指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；稱「經驗法則」，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之；至「證據法則」，則指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。是知，審理事實之法院，其認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於論理暨經驗法則得其心證，而為事實之判斷，且與事實無違，當事人即不容任意指為違法。簡言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。
３、行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾」。所謂「判決不備理由」，凡判決未載理由，或所載理由不完備、不明瞭者屬之；至所載理由稍欠完足，而不影響判決基礎者，尚難謂為理由不備。另所謂「判決理由矛盾」，係指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言。申言之：
（１）所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺之理由為限，若其理由並不影響判決主文者，並不包括在內。
（２）判決書理由項下記載法律上之意見，祇須依其記載得知所適用者為如何之法規即可，縱未列舉法規之條文，亦不得謂判決不備理由。
（３）法院就當事人提出之各項攻擊或防禦方法及聲明之證據，僅就其中主要者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌，祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，不得指為違法。換言之，倘證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實；或顯與已調查之證據重複；或待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據等情形，事實審法院縱未予以調查，應認為不影響裁判之結果，當事人自不得憑以指為判決理由不備。
（四）本件上訴人參與被上訴人辦理系爭「代辦公路總局─自行車載運車廂改造工程」採購案，為得標廠商，雙方於98年12月3日簽訂系爭「交通部臺灣鐵路管理局工程採購契約」。嗣被上訴人以100年2月21日鐵機車字第1000005012號函知上訴人於100年1月28日起終止系爭契約，並以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情形，以原處分-即100年9月19日以鐵機車字第1000027886號函通知上訴人將刊登政府採購公報；上訴人不服，循序提出異議及提起申訴，均未獲變更，遂提起行政訴訟。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條規定，首敘明：
「依兩造於98年12月3日簽訂之系爭契約所載，契約總價為67,093,932元，主要約定（工程說明書-下同）內容如下：⑴工程期限（採日曆天計算）：自決標（系爭採購案係於98年11月6日決標予上訴人）次日起430天內；⑵本案工程共計改造77輛車，其中第1類改造車輛（下稱第1類車輛）為推拉式自強號客車PPD2500型計32輛（包含樣車1輛），第2類改造車輛（下稱第2類車輛）為莒光號計45輛（包含樣車1輛）；⑶第1類車輛樣車送車期限：自決標次日起100天內，第2類車輛樣車送車期限：自決標次日起103天內，自送車次日起至完工檢查合格日止，各類改造車輛交車期限如下：樣車為00天內，其餘為30天內；⑷各類改造車輛之樣車無法依（工程說明書）3.9節交車期限完成交車，經被上訴人通知改善，仍逾期25天未完成交車時，被上訴人得終止契約，被上訴人亦得依立約商能力情況研判是否予以再延長，惟以10天為限，若仍超過再延長之10天（合計逾期35天），則認定立約商無履約能力，被上訴人得依據系爭契約第18.1.5條規定終止契約，並不予發還履約保證金；各類改造車輛（樣車除外），任1輛車逾期
3.9節交車期限10天時，被上訴人得要求立約商限期改善，若再逾期超過10天仍未完成交車時（合計逾期20天），被上訴人得認定立約商履約能力不足終止契約，並不予發還履約保證金，未完成改造之車輛，立約商應歸還被上訴人，否則其等值保證金不予發還；第3.1節規定之工程期限到期後，未能完成全部車輛之改造，被上訴人得依據系爭契約第18.1.5條規定終止契約，並不予發還履約保證金（工程說明書8.4.1、8.4.2及8.4.3節約定）」。次通觀系爭契約及被上訴人終止系爭契約函（100年2月21日函）全文，斟酌上開訂約、終止契約當時及過去之事實、適用之相關法規等一切證據資料，本於經驗法則、論理法則及「誠信原則」，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，憑以判斷：「本件被上訴人係以上訴人『履約能力不足』為由終止系爭契約，此觀被上訴人100年2月21日函說明三之記載即明，被上訴人上開函文雖表明係依據工程說明書8.4.3節『第3.1節規定之工程期限到期後，未能完成全部車輛之改造，本局得依據工程採購契約條款第18.1.5條規定辦理終止契約，並不予發還履約保證金』及系爭契約18.1.5條『立約商履約有下列情形之一者，本局得以書面通知立約商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償立約商因此所生之損失：．．．⑸因可歸責於立約商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』之約定終止系爭契約，然被上訴人已於訴訟中表明併依工程說明書8.4.
1、8.4.2節關於廠商無履約能力或履約能力不足之規定，以及系爭契約第18.1.14條『立約商履約有下列情形之一者，本局得以書面通知立約商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償立約商因此所生之損失：．．．⒁契約規定之其他情形』之約定終止系爭契約，是本件首應審究者厥為上訴人是否有履約能力不足之情形，被上訴人得據以終止系爭契約」等情。復依調查證據及全辯論意旨所得，就「被上訴人認上訴人有履約能力不足之情形，依工程說明書8.4.2節及系爭契約第18.1.14條規定終止系爭契約，符合系爭契約約定」之事實，記載其取捨證據、認定事實所憑之依據，暨逐一論明指駁上訴人主張被上訴人終止系爭採購契約其並無可歸責之事由如何不可採得心證之理由於判決甚詳。末綜觀前揭判斷所得，認「系爭契約終止既係因可歸責於上訴人之事由所致，即符合『政府採購法第101條第1項第12款』所定情事，被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款情形，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，於法並無不合。『至於上訴人是否併有政府採購法第101條第1項第10款之情形，因與本案之結論並無影響，爰不另論述」等語，乃將原處分、異議處理結果及審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴。揆諸上開規定與說明，原判決所適用之法規，與本案應適用之法規或解釋、判例悉無違背；所為事實之認定，亦無違上舉證據法則、經驗法則、論理法則或判決不備理由之情形。
（五）綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，認事、用法均無違誤。上訴意旨所指各節，無非延伸前詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當；或以其歧異之法律見解，泛指原判決不適用法規或理由矛盾、不備理由，求予廢棄，皆難謂可採。其上訴非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 姜 素 娥法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官 莊 俊 亨