最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第539號上 訴 人 台懋實業股份有限公司代 表 人 陳天佑訴訟代理人 朱清雄 律師被 上訴 人 臺中市政府環境保護局代 表 人 洪正中訴訟代理人 張豐守 律師上列當事人間廢棄物清理法事件，上訴人對於中華民國104年4月16日臺中高等行政法院102年度訴字第202號判決關於其不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣現有石業有限公司（下稱現有公司）設址於臺中市○○區○○路○○巷○○○號-1（臺中市○○區○○段犁份小段393等地號），未取得廢棄物處理許可，逕受上訴人所託從事系爭廢棄物處理（掩埋），參照行政院環境保護署（下稱環保署）民國10O年9月26日環署土字第1000081804號函檢附「臺中市沙鹿區現有石業公司非法棄置場址污染調查報告」所載，現有公司收受處理之有害事業廢棄物數量計13萬2,800公噸，扣除相關污染行為人應清理約3萬5,986公噸，系爭非法棄置場尚有9萬6,764公噸以上尚未清理。另依環保署101年4月24日環署督字第1010033730號、101年7月19日環署督字第1010061685號函及廢棄物清理法第30條規定，上訴人應就堆置於系爭非法棄置場之事業廢棄物清理及環境改善，與各涉案事業及受託人等負起連帶責任；被上訴人於101年10月1日以中市環廢字第1010087636號函通知上訴人，並給予陳述意見之機會，上訴人於101年10月9日以懋環廢字第1011001號函提出陳述意見，被上訴人於101年10月15日以中市環廢字第1010095829號函（下稱前處分）通知上訴人，應於101年10月31日前就上開事業廢棄物提出「事業廢棄物清理處置計畫書」送被上訴人審查，屆期未辦理，將依廢棄物清理法第71條及行政執行法第29條規定查處。上訴人屆期未辦理，被上訴人遂以101年12月5日中市環廢字第1010113567號函（下稱原處分）請上訴人於102年2月1日前繳納非法棄置於系爭非法棄置場之事業廢棄物代履行清理費用新臺幣（下同）14億5,146萬元。嗣後，經被上訴人依據環保署102年1月9日環署督字第1020000145號函及被上訴人101年12月「現有石業有害事業廢棄物量體估算報告」重新審查，現有公司非法棄置場經被上訴人重新鑽探調查推估結果，有害事業廢棄物剩餘9萬6,764公噸以上尚未清理變更為3萬5,041公噸以上，被上訴人遂以102年1月24日中市環廢字第1020007979號函（下稱被上訴人102年1月24日函）將原處分上訴人應代履行清理費用14億5,146萬元變更為5億2,561萬5,000元。上訴人不服原處分，提起訴願，經訴願決定以原處分已由被上訴人102年1月24日中市環廢字第1020007979號函變更而不存在為由，訴願決定不受理。上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第202號判決撤銷訴願決定並駁回上訴人其餘之訴，上訴人對其不利部分仍未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
(一)上訴人與被上訴人曾於101年2月23日召開協商會議，並作成「台懋實業股份有限公司於○○區○○路○○巷○○○號-1非法棄置場址（現有石業有限公司）非法棄置事業廢棄物清除處理數量協商會議紀錄」，該協商決議屬和解契約。而該會議紀錄五決議協議「1.台懋實業股份有限公司（以下簡稱台懋公司）應依檢方提供資料所載清運量並加上10％誤差值，負責清除1萬4,436公噸有害事業廢棄物。……4.若有相關新事證，屬台懋公司應清除之廢棄物，台懋公司仍應負起清除責任。」，上訴人已依協商會議紀錄內容於101年8月17日清運1萬4,436公噸而履行完畢，被上訴人亦應依約履行。惟被上訴人嗣後又要求上訴人應就其餘尚堆置於系爭場址之事業廢棄物清理及環境改善負連帶責任；又以被上訴人101年10月15日函要求上訴人提出「現有石業棄置場址廢棄物清理計畫書」；上訴人未提出後，被上訴人又援引廢棄物清理法第71條、行政執行法第27條、第29條、行政執行法施行細則第32條等規定作成原處分，要求上訴人繳納事業廢棄物代履行清理費用14億5,146萬元（更正後5億2,561萬5,000元），實無理由。
(二)廢棄物清理法第30條第1項文義係指事業委託公、民營廢棄物機構清除、處理事業廢棄物，本件上訴人並「非」委託公民營廢棄物清除處理機構清除處理其事業廢棄物，係委託未領有廢棄物清除、處理許可者清運，是上訴人自毋需依廢棄物清理法第30條第1項規定就全部事業廢棄物清理及環境改善負連帶責任。上訴人既不負連帶責任，則被上訴人後續課予上訴人應提出廢棄物清理計畫書及代履行費用實無理由，原處分不應維持。
(三)行政執行法第29條之代履行費用，既係因執行所發生之必要費用，自須執行機關已開始執行程序，並已委託無行政法上應盡義務第三人或指定人員代履行，始有此費用，行政執行法施行細則第32條亦明定。姑不論本件上訴人是否有繼續執行清理之義務，被上訴人既自承尚未代為執行履行義務，自不得作成命上訴人繳納代履行費用之行政處分。且被上訴人混淆一般行政程序與行政執行程序，將應依行政執行之執行命令，依一般行政程序作成行政處分，致義務人未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序，程序亦有瑕疵。是以原處分認事用法自有違誤，訴願決定未予糾正，自有不合等語，求為訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：
(一)原處分於101年12月5日作成時固曾限期上訴人繳納廢棄物代履行清理費用14億5,146萬元，然上訴人就原處分向臺中市政府提起訴願後，被上訴人依據環保署102年1月9日環署督字第1020000145號函及被上訴人101年12月「現有石業有害事業廢棄物量體估算報告」重新審查，變更系爭非法棄置場現有公司非法棄置場內有害事業廢棄物剩餘9萬6,764公噸以上尚未清理者，變更為3萬5,041公噸以上，被上訴人遂以102年1月24日函將前揭14億5,146萬元更正為5億2,561萬5,000元。是以被上訴人於本件訴願程序進行中，已重新審查並自行變更原處分，原處分既經變更而不存在，訴願標的即已消失，系爭訴願決定不予受理，並無違誤。
(二)上訴人主張其已於101年2月23日與被上訴人達成協商決議，完成清除1萬4,436公噸有害事業廢棄物，該協商決議屬和解契約，被上訴人應依約履行，被上訴人又依廢棄物清法第30條要求上訴人清理9萬6,764公噸之有害事業廢棄物顯屬違法云云。惟兩造上開協商會議，僅就上訴人之清除數量、應提供之保證書金額、補正處置計畫書內容等為決議，並未提及兩造約定互相讓步以終止爭執等情，通篇更未言明和解之意，非屬和解甚明；且協商會議紀錄，自形式上觀之，僅係被上訴人發文之會議紀錄，非兩造達成合意契約，非行政程序法之行政契約；況兩造並未就應如何改善，使受污染的環境回復原狀作成決議，亦未免除或同意上訴人無庸再負擔環境改善之義務。則兩造協商範圍既僅就檢察官起訴內容為協商，未及於改善環境污染部分，被上訴人就尚未清除及環境改善部分作成本件原處分，並無違法，故被上訴人於上訴人清除1萬4,436公噸之廢棄物後，再命上訴人就剩餘之廢棄物負清理及環境改善責任，並無違法。
(三)參照本院103年度判字第298號判決可知，本件代履行執行費用之預估及繳納，依行政執行法第29條規定，具有行政處分之性質，上訴人如有不服，應先依行政執行法第9條規定聲明異議，若對異議決定不服，須依法踐行訴願程序後，始得以被上訴人為對造提起行政訴訟。本件上訴人未依法踐行異議及訴願前置程序，逕行提起行政訴訟，起訴程序並不合法，應予駁回等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)被上訴人101年10月15日中市環廢字第1010095829號函請上訴人應於101年10月31日前就事業廢棄物提出「事業廢棄物清理處置計畫書」送被上訴人核備，如未依規定辦理，將依廢棄物清理法第71條查處或行政執行法第29條規定執行代清理事宜。上訴人未遵期限改善完成，則被上訴人係採行廢棄物清理法第71條規定之代為清除、處理，並以行政處分之方式向其求償清理、改善及衍生之必要費用之途徑；或依行政執行法相關規定，預估必要之代履行費用，發執行命令之方式處理，應擇一為之，非得二者同時為之。又行政執行法第9條係對行政執行程序終結前之程序行為不服之救濟方法，不涉及實體判斷，故義務人如對行政執行法第29條代履行執行費用之預估及繳納等執行方法不服，應依行政執行法第9條聲明異議。另依本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議意旨亦可知，對於行政執行法上具有行政處分性質之執行行為，義務人若不服，得依行政執行法第9條聲明異議，倘經該直接上級主管機關作成異議決定，義務人仍不服，踐行訴願後，得以執行機關為對造提起行政訴訟。
(二)本件原處分係延續前處分，依行政執行法第29條規定之執行機關為進行執行程序，命義務人繳納代履行之費用之情形，上訴人如有不服，自得依行政執行法第9條規定救濟。是原處分係依行政執行法第29條規定命上訴人繳納代履行費用，而非依廢棄物清理法第71條規定命上訴人繳納已清理費用，則原處分同時具有執行命令及行政處分之性質。原處分既有執行命令性質，原處分函告上訴人如不服應提起訴願，係屬錯誤之教示，依行政程序法第99條規定，被上訴人對於上訴人所提之訴願，仍應依行政執行法第9條以聲明異議程序辦理，由被上訴人直接上級主管機關臺中市政府作成異議決定；如對異議決定不服，再循序提起訴願及行政訴訟，臺中市政府不得逕為訴願決定。是以，本件逕對上訴人之異議作成訴願決定，自有違誤，上訴人請求撤銷訴願決定為有理由，原審法院撤銷訴願決定，應將上訴人對於原處分不服之聲明，送請被上訴人直接上級主管機關臺中市政府作成異議決定；然上訴人於本件未依法踐行異議及訴願前置程序，逕行提起行政訴訟訴請撤銷原處分，此部分訴訟為不合法為由。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)觀原處分內容中說明一「依據廢棄物清理法第71條、行政執行法第27條、第29條…」、說明二「按廢物清理法第71條規定略以…；另依行政執行法第27條規定…」；及被上訴人101年10月15日函說明四「…逾期未辦理，本局將依廢棄物清理法第71條及行政執行法第29條規定查處。」、說明五「對本處分如有不服者，得…繕具訴願書…。」等用語，可知原處分對於適用廢棄物清理法第71條與行政執行法代履行之規定，全然混淆誤用，原處分用語即不得率然作為其性質之判斷，而原判決又未予論述即判定原處分為執行命令，顯有理由不備之違誤、未盡闡明義務及有違言詞辯論。
(二)廢棄物清理法第71條第1項中段所定「求償必要費用之處分」之性質及效力，依同法第71條第1項、第3項規定可知，有優先權且執行機關得免供擔保聲請保全等規定可知，係有別於行政執行法第27條及第29條代履行費用核定命令，兩者不同，故依特別法優於普通法原則，廢棄物清理法第71條應優先於行政執行法而適用。是以，義務人未履行廢棄物清理法第71條第1項前段限期清理處分時，應依同條項中段再作成求償必要費用之處分，屆期仍未清償，方依同條項後段移送強制執行；而非逕以前段限期清理之處分為執行名義，移送執行。原處分不查，併列廢棄物清理法第71條及行政執行法第27條及第29條，顯係誤認法規，尚不足評斷原處分之性質，原判決又僅以原處分記載執行機關、代履行等字樣，即認定原處分為行政執行法第29條之執行命令，又未說明理由，顯有不適用法規或適用不當及理由不備之違誤。
(三)本件訴願程序進行中，被上訴人以102年1月24日函將原處分求償金額變更為5億2,561萬5,000元，訴願決定即以原處分已不存在為由而不受理決定。惟此見解與本院101年2月份庭長法官聯席會議表示之訴願決定作成前，處分機關已為行政處分但非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對後處分併為實體審查意旨，乃相違背，訴願決定不受理顯已違法，原判決撤銷訴願決定固有利上訴人，惟理由不當。
(四)原判決誤認原處分為執行命令，並認上訴人之訴願應視為異議聲明，而撤銷訴願決定云云。然上訴人於原審已主張，原處分應屬依廢棄物清理法第71條第1項中段作成之「必要費用求償處分」之下命處分，性質為一般之行政處分，非執行命令，應循訴願、行政訴訟救濟，原處分係經合法之訴願前置程序而提起，訴訟程序並無不合法。惟原判決誤認上訴人其餘之訴因未經訴願前置為不合法，卻又判決撤銷訴願決定，理由顯為矛盾等語，求為廢棄原判決不利於上訴人之部分。
六、本院經核原判決撤銷訴願決定，駁回上訴人其餘之訴（即請求撤銷原處分部分），並無違誤。茲就上訴意旨再論斷如下：
(一)按廢棄物清理法第71條第1項、第4項分別規定：「（第1項）不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供擔保向高等行政法院聲請假扣押、假處分。」「（第4項）直轄市、縣(市)主管機關或執行機關代為清除、處理第1項廢棄物時，得委託適當公民營廢棄物清除處理機構清除、處理之。」。次按行政執行法上所稱之「代履行」，為間接強制方法之一，係指義務人依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，並於上開文書載明不依限履行時將予強制執行之意旨，逾期仍不履行，其行為能由他人代為履行者，由執行機關委託第三人或指定人員代履行之，行政執行法第27條、第28條第1項第1款及第29條第1項分別有明文規定。同法第29條第2項規定「前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」係為避免執行機關代履行後，義務人無力繳納或拒不繳納費用而失去代履行之目的，故在執行機關代履行前，即得估計其數額，命義務人應先行繳納（該條立法理由參照），如義務人逾期未繳納者，依同法第34條規定，移送行政執行處依第2章（即公法上金錢給付義務之執行）之規定執行之。另同法施行細則第1條規定：「本細則依行政執行法（以下簡稱本法）第43條規定訂定之。」第32條規定：「執行機關依本法第29條第1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。四、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期日。」查上訴人從事基本化學原料製造，主要產品為氧化鋅、碳酸鋅、硫酸鋅，硫酸鋅，其製程中會產生含有超標重金屬「黑色濾餅」又稱「初反應渣」及「紅色濾餅」之事業廢棄物。設址於臺中市○○區○○路○○巷○○○號之1之現有公司，未取得廢棄物處理許可，逕受上訴人所託從事廢棄物處理（掩埋），被上訴人依環保署100年9月26日環署土字第1000081804號函及101年4月24日環署督字第1010033730號函意旨，以101年10月15日前處分通知上訴人應就現有公司全部廢棄物清理及環境改善負連帶責任，並於101年10月31日前就系爭事業廢棄物提出清理計畫書送被上訴人審查，屆期未辦理，將依廢棄物清理法第71條及行政執行法第29條規定查處。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第136號判決駁回，上訴人提起上訴，經本院審理後，認處分之前提事實未臻明確，有再調查之必要，而以103年度判字第603號判決廢棄，發回原審法院在案，可知，前揭被上訴人101年10月15日前處分尚未被撤銷或廢棄，依行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在。查本件係因上訴人未遵前揭101年10月15日前處分通知於同年10月31日提出「清理計畫書」，被上訴人遂以原處分，請上訴人於102年2月1日前繳納非法棄置於系爭非法棄置場之事業廢棄物代履行清理費用。而上訴人未遵限清除改善完成，被上訴人究係採行廢棄物清理法第71條規定之代為清除、處理，並以行政處分之方式向其求償清理、改善及衍生之必要費用之途徑，抑依行政執行法之相關規定，預估必要之代履行費用，發執行命令之方式處理，應擇一為之，非得二者同時為之，合先敘明。
(二)次按行政執行法第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。」係對行政執行之程序行為不服之救濟方法，旨在撤銷、更正或停止執行行為，不涉及行政實體法上判斷，得依上開規定聲明異議之事項，以針對執行命令、執行方法、應遵守之程序等執行程序上之措施為限。而行政執行法第29條規定代履行執行費用之預估及繳納係在執行程序終結前所為之執行行為，義務人對該執行方法如有不服，應依行政執行法第9條規定之特別救濟程序聲明異議。又該條所稱「直接上級主管機關」係指業務監督之上級機關。依「臺中市政府組織自治條例」及「臺中市政府環境保護局組織規程」規定，臺中市政府為被上訴人業務監督之上級機關，故被上訴人之「直接上級主管機關」即為臺中市政府。
(三)復按行政執行法第9條規定旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言，本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議意旨參照。行政執行法上之執行行為若具有行政處分之性質，因行政執行法並無排除適用聲明異議程序之特別規定，依訴願法第1條第1項但書之規定，自仍應一體適用聲明異議之程序救濟。準此，對於行政執行法上具有行政處分性質之執行行為，義務人若有不服，得依行政執行法第9條之規定聲明異議，倘經該直接上級主管機關作成異議決定，義務人仍表不服，應依法踐行訴願程序後，以執行機關為對造，依行政訴訟法相關規定提起行政訴訟。而行政執行法第29條規定代履行執行費用之預估及繳納具有行政處分之性質，義務人若有不服，自應依上開救濟程序辦理。另按行政程序法第99條規定：「對於行政處分聲明不服，因處分機關未為告知或告知錯誤致向無管轄權之機關為之者，該機關應於10日內移送有管轄權之機關，並通知當事人。前項情形，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。」是行政處分如未為救濟之告知，或告知內容有誤，應依行政程序法第99條規定辦理。
(四)經查，原處分就執行機關及義務人記載為兩造，另就「代履行之標的」、「代履行之數額」、「受委託之第三人或指定之人員」、「代履行之期日」等項目係分別記明：「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理」、「臺中市○○區○○段犁份小段393等地號（臺中市○○區○○路○○巷○○○號-1）有害事業廢棄物清理」、「14億5,146萬元」、及「依完成公開招標決標簽約日期」，足見原處分係延續101年10月15日之前處分，依行政執行法第29條所規定之執行機關為進行執行程序，命義務人繳納代履行之費用情形，上訴人如有不服，得依行政執行法第9條規定以資救濟，業經原審論明在卷。是原處分係依行政執行法第29條之規定命上訴人繳納代履行費用，而非依廢清法第71條之規定，命上訴人繳納已清理之費用，應可認定。揆諸前揭規定及說明，原處分同時具有執行命令及行政處分之性質，被上訴人依行政執行法施行細則第32條規定之記載方式作成行政處分限期命上訴人先行繳納代履行費用，並無不合。上訴人不服原處分，應先依行政執行法第9條規定聲明異議，被上訴人認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關臺中市政府於30日內決定之。上訴人若對異議決定不服，須依法踐行訴願程序後，再以被上訴人為對造提起行政訴訟。原處分雖載明「對本處分如有不服，得於本處分送達翌日起30日內，繕具訴願書逕送本局審查後，再轉送臺中市政府審議。」告知錯誤之救濟方式，依行政程序法第99條規定，被上訴人及臺中市政府仍應依行政執行法第9條規定聲明異議之程序辦理，並視為上訴人自始向有管轄權之直接上級機關聲明異議，而非由臺中市政府逕自作成訴願決定。上訴意旨主張原處分全然混淆廢棄物清理法第71條與行政執行法代履行之規定，誤認原處分為執行命令，指摘原判決有理由不備、不適用法規及適用不當之違誤云云，洵不足採。
(五)末查上訴人於原審起訴請求撤銷原處分部分，因其所爭執之原處分合法性，仍需循行政執行法第9條規定之異議決定、訴願等程序依法處理，現階段尚非行政法院審理之標的。上訴意旨主張本件訴願程序進行中，被上訴人以102年1月24日函將原處分求償金額變更為5億2,561萬5,000元，訴願決定即以原處分已不存在為由而不受理決定。惟此見解與本院101年2月份庭長法官聯席會議表示之訴願決定作成前，處分機關已為行政處分但非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對後處分併為實體審查意旨，乃相違背，訴願決定不受理顯已違法，原判決撤銷訴願決定固有利上訴人，惟理由不當云云，要屬誤解，亦不得資為有利於上訴人之上訴理由。
(六)綜上所述，原判決認原處分之合法性仍有待臺中市政府對於上訴人之聲明異議作成異議決定，尚不得由原審法院逕為認定，而駁回上訴人其餘之訴（即請求撤銷原處分部分）核無不合。上訴意旨指摘原判決有不備理由、不適用法規及適用法規不當之違背法令情事，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官 賀 瑞 鸞