最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第64號上 訴 人 中郵通股份有限公司代 表 人 吳正興訴訟代理人 蔡世祺 律師
何念屏 律師被 上訴 人 陽明山國家公園管理處代 表 人 陳茂春訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國103年9月16日臺北高等行政法院103年度訴字第919號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有坐落臺北市○○區○○路○○號建築物（下稱系爭建物），前經臺北市政府建設局民國87年8月31日北市建五字第87251815號函檢附位置圖及3幀87年8月17日施工現場照片報被上訴人依法查處，被上訴人以87年9月2日營陽建字第5066號函檢附勒令停工通知單通知訴外人劉政池（當時行為人）於文到1個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期未申請或申請不合規定即依違建處理。訴外人劉政池雖以87年9月3日陳情書函復被上訴人將委請建築師依法令規定補辦申請手續，惟未依規定辦理完備建築法規程序事項，被上訴人遂以87年10月22日營陽建字第6754號函（下稱被上訴人87年10月22日函）檢附違建通知單，通知訴外人劉政池案址涉增建房舍面積廣達426平方公尺，已逾補照期限，請即將違建範圍內一切存放物品自行遷出，並自行拆除，否則派工強制執行並收取拆除費用。嗣後案址另涉及未經申請即持續局部施工修建或改建情形，被上訴人以93年8月16日營陽建字第0930004641號函通知劉政池應立即停工，並應依被上訴人87年10月22日函辦理，否則將派工強制執行。嗣系爭建物移轉為上訴人所有，被上訴人陸續以99年12月27日營陽建字第0996005141號及100年1月31日營陽建字第1000000203號函、101年4月18日營陽建字第1016001289號、101年5月29日營陽建字第1010002486號、101年11月14日營陽建字第1016004213號及102年2月6日營陽建字第1026000562號等函，再通知上訴人倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序規定辦理執行。被上訴人於102年12月5日會同相關單位至現場勘查，發現於系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1至2層（室內高約4.32至11.58公尺），面積約892.37平方公尺。被上訴人審認已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃於102年12月6日以營陽遊字第1020007214號函（下稱原處分）現場張貼告示通知上訴人，上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）原處分屬侵益性行政處分，被上訴人作成前未依行政程序法第39條或第102條之規定通知上訴人陳述意見。又被上訴人於履勘時通知上訴人至現場配合會勘，尚無行政程序法第104條第1項、第105條第1項之適用。
且原處分未指明何處係修建、何處係改建？不符行政程序法第103條第1項第5款之要求。（二）原處分未附具理由說明其認定系爭建物究竟何處係增建或改建部分，導致被上訴人認定增建、改建範圍分別為何？何處應自行改正或逕行移除等情，均無從自原處分得知，顯見原處分之作成有重大瑕疵。又臺北市對於危害公共利益輕微或無危害之既存違建仍定有拆除以外之管理措施，此觀臺北市違章建築處理規則（廢止前稱：臺北市違章建築處理要點）即明。另對於系爭建物有改、修建之事實，訴外人劉政池是否曾經收受被上訴人87年10月22日函，不得而知，該處分效力是否發生仍有疑義；況該處分係87年作成，距今已經15年時間，於此期間被上訴人均未曾對上訴人強制執行，故該處分之效力已逾行政執行法第7條之規定。況系爭建物究竟何處係修建？何處屬於改建？上訴人無從透過被上訴人所舉之相片或者套繪圖得知，原處分未詳載事實、附具理由之瑕疵並不因此治癒，參酌撤銷訴訟以「原處分作成時」為判斷基準時之見解，被上訴人於訴願階段始敘明理由，無法使原處分回復為未違法之狀態，依本院94年度判字第1582號判決之意旨，應無行政程序法第114條第1項第2款之適用。（三）就被上訴人所提監察院糾正函文之內容，係關於坐落於臺北市○○區○○段○○○○○○號之建物（門牌編號：臺北市○○區○○路77-2、77-3號），而系爭建物乃坐落於臺北市○○區○○段○○○○○○號（門牌編號：臺北市○○區○○路○○號），兩者並無關連。且系爭監察院函所附30098建號建物位置圖與58年、80年航測地形圖之套繪圖，因年代久遠，套繪過程極有可能因紙張材料之物理因素影響，影響系爭套繪圖之正確性，實難以釐清違建之事實。又參原處分之理由可知，其認定系爭建物係違建之事實，尚不致造成系爭建築面積及位置有所改變；然被上訴人卻於訴訟程序中，提出監察院糾正函文之附圖9、10作為確有違章建築之違法事證，並稱系爭建物之位置及面積均有不同，顯見被上訴人於原處分所持理由與訴訟中之理由互相矛盾。另被上訴人所舉之照片均係於87年間原屋主對系爭建物如原處分所附違建通知單附圖所示A、E區域進行修繕時所攝，故被上訴人僅提出上開A、E區域修繕照片即欲佐證系爭建物全部包括如原處分所附違建通知單附圖所示B、C、D、F區域均有修、改建之事實，推論過於速斷。況關於上訴人所提建材鑑定報告，乃係於訴願程序中雙方同意就尚未遭被上訴人拆除之部分（即原處分所附違建通知單附圖所示B區域）所為之建材鑑定，被上訴人卻主張系爭鑑定報告不可採信，並質疑系爭鑑定單位新北市土木技師公會之公正性，顯有自相矛盾之情事。至於被上訴人於103年7月1日營陽建字第1036002422號函撤銷被上訴人93年6月10日營陽建字第0936000806號函認定系爭建物為合法建物之處分，係為避免系爭認定合法建物之處分於訴訟中遭不利之認定，故於上訴人提起本件訴訟後，始為撤銷該函之處分，由系爭處分作成之程序觀之，被上訴人乃係以「球員兼裁判」之方式撤銷原認定為合法建物之處分，其公正性及合法性均有疑義。（四）原處分僅以地政登記資料為準，率爾認定系爭建物全部歷經修、改建為加強磚造之違規情形，復未參考其他專業意見並詳以勾稽查明事實，顯有認定事實與客觀證據不符、違反行政程序法第9條、第36條有利不利一律注意之原則。又系爭建物已遭被上訴人拆除之部分如原處分所附違建通知單附圖所示
A、C區，據臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第0000000-0號函所附之鑑定報告，顯示系爭建物除前開尚未拆除經鑑定後確實為舊建材外，已拆除部分建物所使用之主要建材亦為早期即存在之材料，原處分認定事實顯與客觀事實不符；尤有甚者，系爭建物C區部分之屋頂乃以舊式八卦形狀而建，然參照系爭建物69、88、96、97、101年之空照圖，足知系爭建物C區建築包含八卦形狀屋頂歷年來均未改變，可證系爭建物之C區部分仍為58年前即存在之合法建物，被上訴人未察明事實，自有違誤。退步言，縱上訴人就系爭建物有未請領建照而修繕之行為，依建築法第86條亦得選擇處以上訴人罰鍰，或命上訴人補辦手續，如認須予以拆除，被上訴人亦應將系爭建物依「違建拆除及處理順序表」分類分期列管執行拆除，而非得未經評估而逕予拆除，原處分顯已構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵甚明。（五）系爭建物所使用之主要建材從未變更，乃為本案判斷原處分違法之重要依據；另依原處分所附會勘結論，足見原處分理由是否正確與系爭建物之建築材料有無變更息息相關；就系爭建物已遭拆除部分之建築材料，上訴人已先將殘留柱體中之鋼筋送至臺灣鋼鐵同業公會鑑定其年份，依臺灣鋼鐵同業公會之鑑定結果顯示送鑑定之鋼筋乃係為70年代以前或更早，故系爭建物遭拆除部分所殘存之建築材料是否真如被上訴人所稱係上訴人後來改、修建之方式所為之新建築材料，即存有重大疑義，屬於本案亟待釐清之事實。（六）系爭建物並未全部拆除完畢，原處分效力仍具備規制效力，又系爭建物雖部分遭拆除，但仍非不得透過以原面積、原建材或同等建材之方式修復回復原狀，上訴人提起撤銷訴訟並依據行政訴訟法第196條第1項之規定，請求命被上訴人為回復原狀之必要處置，於法無違等語，聲明求為判決：1、原處分及訴願決定均撤銷；2、被上訴人應將系爭建物遭拆除部分如原處分所附違建通知單附圖所示A、C、D、E、F區域以原面積、原建材或同等級建材建回之方式回復原狀。
三、被上訴人則以：（一）系爭建物前經臺北市政府建設局87年8月31日北市建五字第87251815號函檢附施工現場照片函報違建施工情形，案經被上訴人於同年9月2日以營陽建字第5066號函勒令停工在案。其後該址持續修改建，經被上訴人迭次函請拆除。其後於102年9月6日、同年10月15日及同年12月5日亦均通知上訴人現場會勘表示意見，已給予上訴人陳述意見之機會。又系爭建物自87年起多次違規施工事證明確，依行政程序法第103條第5款規定，縱未予陳述意見，原處分亦無違法。（二）依本院62年判字第311號判例、建築法第9條、第25條第1項前段及第86條規定，將原有建物拆除而為新建、增建、改建或修建均屬建築法規定之建造行為，均應依法申請建造執照。查系爭建物係將原有建物或拆除新建，或增建樑柱包覆原建物之方式增建，或保留極少部分原建物材質而為修建，未經申請建造執照擅自興建，自屬違章建築。又依監察院糾正案文所附「圖9、30098建號（泉源路77號）建物位置圖與58年航測地形圖之套繪圖」及「圖10、30098建號（泉源路77號）建物位置圖與80年航測地形圖之套繪圖」系爭建物於102年之現況與58年及80年之航測地形圖，其位置及面積均有不符，顯見系爭建物已大幅修改建，而與58年及80年之建物狀況不符，系爭建物非屬58年以前即已存在之合法建物甚明。另依違建施工照片中，系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物。故原處分認系爭建物以修、改建方式違規興建系爭建物並無不合。且依現場會勘丈量違建之面積載明於原處分，應無不法。（三）系爭建物自87年起逐步擴大並增加違建面積，且因涉及竊佔國土，經臺灣士林地方法院檢察署偵查，屬有計畫破壞國家公園土地管制之重大案件，並經監察委員提案調查通過糾正文，違法事證明確，故被上訴人依「陽明山國家公園管理處違建拆除及處理順序」列為最優先執行拆除，並無不法。另上訴人書立切結書願自行拆除如原處分所附違建通知單附圖所示A區部分，竟違反切結自拆之承諾，故被上訴人依法拆除並無不當，亦無上訴人所稱「裁量逾越與裁量怠惰」之情事。又關於違章建築拆除後之建築材料，應由違章建築所有人、使用人或管理人限期自行清除，被上訴人命其清除並無不當，亦無請求鑑定之必要。（四）按行政訴訟法第196條第1項之規定，係就已執行之行政處分，如有回復原狀之可能，主張該行政處分損害其權利或法律上利益之受處分人或利害關係人，仍有對之提起撤銷訴訟之法律上利益，而提起撤銷訴訟時，行政法院於認原處分應予撤銷，於有回復之可能且適當時，得依上訴人之聲請，為回復原狀之必要處分。查系爭建物業經依法拆除，不但並無撤銷之事由，且已屬不能回復。上訴人請求回復原狀顯然無據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭建物前經臺北市政府建設局87年8月31日北市建五字第87251815號函檢附施工現場照片函報違建施工情形，案經被上訴人於87年9月2日營陽建字第5066號函勒令停工在案，嗣被上訴人迭次函文請拆除，並於102年9月5日、10月15日及12月5日至現場會勘時，通知上訴人至現場會勘，上訴人均有派員至現場並表示意見。又上訴人以102年12月11日函陳述意見，被上訴人亦於102年12月18日以營陽字第1020007364號函復在案，足認被上訴人並無未予上訴人陳述意見之機會之情形。況系爭建物自87年起多次違規施工，故系爭建物確有違建情事，依行政程序法第103條第5款之規定，原處分並無違反行政程序法第43條及第102條等規定。（二）依本院100年度判字第2175號判決意旨，書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反。本件依原處分說明一、被上訴人於103年3月3日所提訴願答辯續狀貳之一點等說明，足使上訴人瞭解原處分認定系爭違建之範圍。另原處分於說明二欄已記載其依據之法令，尚難謂原處分違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定之情形。（三）依臺北市政府建設局函附照片、被上訴人現場勘查照片等資料，足認系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物，然不論其為新建、改建或修建，依建築法第25條第1項及第28條第1款規定，均屬建造行為，故原處分認系爭建物係以修、改建方式，違規興建系爭建物，並無不合。至上訴人所提之財團法人新北市土木技師公會103年3月31日新北土技字第0416號鑑定報告、臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第0000000-0號函所附之鑑定報告等記載，僅證明部分建築材料為舊建材之事實，尚不能證明上訴人有申請許可而進行修建、改建之事實。又系爭建物既經違法修改建，即非屬58年以前即已存在之合法建物，而被上訴人93年6月10日營陽建字第0936000806號函，係因違建人刻意隱瞞所致，被上訴人業於103年7月1日以營陽環字第1036002422號函撤銷在案，足認上訴人此部分之主張，實屬無據。（四）依建築法第86條第1款、違章建築處理辦法第11條之1第1項及第2項等規定，未經申請主管建築機關審查許可擅自建造者，除得處以罰鍰並勒令停工外，必要時並得強制拆除其建築物，可見主管機關就違章建築之拆除與否，享有裁量權。又系爭建物自87年起逐步擴大並增加違建面積，且涉及竊佔國土，遭檢察官偵辦，並經監察委員調查通過糾正，經媒體大幅報導，造成社會極大震驚及不平，故被上訴人依「陽明山國家公園管理處違建拆除及處理順序」列為最優先執行拆除，即非無據，亦無裁量濫用或裁量逾越之情事。（五）行政訴訟法第196條第1項所規定之「回復原狀請求權」，其實體判決之要件為「撤銷訴訟有理由且行政處分已執行完畢」、「必須經上訴人之聲請」、「回復原狀在事實上及法律上必須可能且合法」，而其訴訟要件為上訴人已對違法行政處分提起撤銷訴訟且行政處分係在提起撤銷訴訟後始執行完畢。另依行政訴訟法第199條第1項請求命被上訴人機關賠償者，亦以行政法院認原處分或決定違法，惟因基於公益考量，始駁回上訴人之訴為其先決要件。本件上訴人提起撤銷訴訟（即訴之聲明第1項部分），既經駁回，且非因原處分違法，基於公益考量，則上訴人請求本院依法為回復原狀判決或情況判決，均於法未合等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）原處分所查報違建面積892.37平方公尺即包含系爭建物B區域之部分，原判決亦予以採信，惟原判決以原處分自行認定之事實來論證原處分認定事實之正確性，已有循環論證而違反論理法則之謬誤；況上訴人於訴願階段，會同被上訴人就系爭建物B區域（尚未拆除部分）進行建材之鑑定，經系爭鑑定報告之結果，肯認系爭建物B區域之部分，所使用建材均係70年代以前之舊建材，顯見系爭建物B區域確實無原處分所指修、改建之事實。原處分認定系爭建物為違建之理由，係指摘系爭建物之建築材料由磚造改為加強磚造，顯見系爭建物之建材有無更動乃屬本案重要爭點，屬事實審法院職權調查之範圍。又原處分認定系爭建物所使用之建材有所變更之事實，顯有重大疑義，自無從僅以卷內資料判斷事實。惟原判決拒絕上訴人聲請之「至系爭建物現場履勘並當場就遺留之建材採樣送請鑑定」、「傳喚系爭建物之建材鑑定出庭作證」等調查證據，並逕自下論斷，顯有違反論理、經驗法則、依主觀臆測、理由不備等違法。（二）原處分未載明系爭建物分別修建、改建之面積為何，上訴人自無法就有無修建或改建提出答辯，法院亦無法審酌原處分之合法性，惟原判決並未具體說明原處分已於何處說明系爭建物修、改建之面積，並肯認被上訴人於訴願程序所為之說明為原處分之一部，顯有理由不備、適用建築法第9條第3款或第4款錯誤之違法。又原判決僅將被上訴人歷次對系爭建物修繕所為之函令，羅列於判決理由之中，惟觀各該函釋之內容，概與系爭建物之建築結構本體無涉，至於究竟系爭建物全部歷經修、改建之事實，原判決依據何處分函令得出結論，均未見原判決說明，顯有理由不備之違法。（三）系爭建物遭被上訴人全部面積查報為違建，包含A、B、
C、D、E、F等區域，惟原判決所引用之照片係攝於87年8月間，然87年間系爭建物A、E區進行修繕，故所攝之照片至多僅涉及系爭建物A、E區域部分，B、D、F區域未有任何照片佐證有修繕之情形，故被上訴人87年10月22日函未將B、D區域標示為違建，F區域亦未出現於通知單上，顯然被上訴人亦不認為B、D、F區域均有違建之事實。惟原判決僅依系爭建物A區修繕之照片，即論斷全部面積之建物均有修、改建之事實，亦未說明不採信上訴人所提出攻擊防禦方法之理由，顯有認定事實與所憑證據內容不符、理由矛盾、不備理由等違法。（四）原判決僅以被上訴人自行註記「自取」二字，推論被上訴人87年10月22日函已合法送達發生處分之效力，然「自取」二字下方無任何收受送達人之署名，根本無法證明被上訴人確實已經將被上訴人87年10月22日函交付予應受送達或其他有受領權限之人，原審亦未命被上訴人提出足以證明合法送達之證據，顯有不適用法規、適用法規不當之違法。（五）原判決以被上訴人103年7月1日營陽環字第1036002422號函之內容，論斷系爭建物非合法建物，惟綜觀該函文之內容，係以原處分之合法性作為基礎，則該函文之證據價值尚待原處分之合法性加以判斷；況該函文係在上訴人將被上訴人於93年6月10日所作成營陽建字第0936000806號函提出作為本案之有利證據，被上訴人始於訴訟期間發函撤銷，惟原判決逕自採為對上訴人不利之證據，卻未說明得心証之理由，顯有理由不備之違法。（六）參諸時報周刊第1922期、周刊王第39期等報導，可知系爭建物確實於我國有其文化、歷史價值，目前系爭建物尚有B區域未拆除，仍有挽救機會等語。
六、本院按：（一）「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」建築法第4條、第9條、第25條第1項、第28條第1款及第86條分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為違章建築處理辦法第2條及第5條所明定。（二）原判決以：被上訴人分別於102年9月5日、10月8日及12月5日至現場會勘時，均有通知上訴人至現場會勘，上訴人均有派員至現場並表示意見，又上訴人以102年12月11日函陳述意見，被上訴人亦以102年12月18日營陽字第1020007364號函復在案，足認被上訴人並無未予上訴人陳述意見之機會。依臺北市政府建設局函附照片、被上訴人現場勘查照片等資料，足認系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物，然不論其為新建、改建或修建，依建築法第25條第1項及第28條第1款規定，均屬建造行為，故原處分認系爭建物係以修、改建方式，違規興建系爭建物，並無不合。至新北市土木技師公會及臺灣鋼鐵同業公會之鑑定報告，僅能證明部分建築材料為舊建材之事實，尚不能證明上訴人有申請許可而進行修建、改建之事實。又系爭建物既經違法修改建，即非屬58年以前即已存在之合法建物。依建築法第86條第1款規定，未經申請主管建築機關審查許可擅自建造者，除得處以罰鍰並勒令停工外，必要時並得強制拆除其建築物，可見主管機關就違章建築之拆除與否，享有裁量權。又系爭建物自87年起逐步擴大並增加違建面積，且涉及竊佔國土，遭檢察官偵辦，經監察委員調查通過糾正，並經媒體大幅報導，造成社會極大震驚及不平，故被上訴人依「陽明山國家公園管理處違建拆除及處理順序」列為最優先執行拆除，即非無據，亦無裁量濫用或裁量逾越之情事。又本件並無行政訴訟法第196條第1項規定回復原狀判決及199條第1項規定情況判決之適用等語。業已說明其判斷之依據及得心証之理由，經核並無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）依建築法第28條第1款規定，無論建築物之新建、增建、改建及修建，均應請領建造執照。是無論建築物之新建、增建、改建及修建，若未申請建造執照而擅自建造，即屬違章建築。原判決已認定系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物，然不論其為新建、改建或修建，若未申請建造執照而擅自建造，均屬違章建築。而原處分亦認定系爭建物之違建面積為892.37平方公尺，並且將系爭違建之位置、區域、面積計算方式等違建範圍，圖示於違建通知單上（見原審卷第19頁），雖原處分未分別標示增建、改建及修建之各別面積，惟查系爭違建於87年10月22日查報時違建面積為426.23平方公尺（見原審卷第95頁），至本件於102年12月6日查報時違建面積已增為892.37平方公尺，足見系爭違建係於近20年間，陸續經增建、改建及修建而成，並非一次性之新建完成，加以在舊有建物上之增建、改建及修建本即難以完全區分，是原處分以包括增建、改建及修建之違建總面積認定系爭建物為違建，並無違行政處分明確性之要求，上訴意旨主張原處分未載明系爭建物分別修建、改建之面積為何，且原判決並未具體說明原處分已於何處說明系爭建物修、改建之面積，上訴人自無法就有無修建或改建提出答辯，顯有判決不備理由、適用建築法第9條第3款或第4款錯誤之違法云云，即無足採。又原判決認定原處分附圖所示A、B、C、D、E、F等區域為違建，除依據臺北市政府建設局函附照片外（原審卷第89頁至91頁），尚有被上訴人現場勘查照片（原審卷第134頁至145頁）、被上訴人分別於102年9月5日、10月8日及12月5日至現場會勘之會勘紀錄（原審卷第112頁、115頁、120頁）及監察院糾正案文附圖1至18（原審卷第159頁至163頁）在卷可稽，上訴意旨主張原判決僅引用攝於87年8月間之照片，所攝之照片至多僅涉及系爭建物A、E區域部分，B、D、F區域未有任何照片佐證有修繕之情形，原判決據此推論全部面積之建物均有修、改建之事實，顯有認定事實與所憑證據內容不符、理由矛盾等違法云云，核無足採。又被上訴人87年10月22日函附違建通知單認系爭違建之材料為RC造，原處分亦認系爭違建之材料為混凝土加強磚造，並無上訴意旨所指原處分認定系爭違建所使用之建材有所變更之事實顯有重大疑義之情事；至上訴人所提之新北市土木技師公會103年3月31日新北土技字第0416號鑑定報告、臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第1030352號函所附之鑑定報告，其鑑定結果係記載：「混凝土之年代及使用齡期，因無專業機構提供試驗及鑑定，此部分從缺。鋼筋部分經專業機構之試驗，鑑定結果認定其極可能為70年代或以前之鋼筋。混凝土部分因其與鋼筋同時施工，因而可推定混凝土與鋼筋為同齡期。」等語，僅能證明系爭違建之部分建築材料為舊建材之事實，尚不能確認全部建材均為舊建材而未曾修、改建之事實，原判決以上述兩鑑定報告尚不足作為有利於上訴人認定之証據，並無違誤。上訴人復提出被上訴人93年6月月10日營陽建字第0936000806號函為據，惟該函係因違建人刻意隱瞞所致，被上訴人業於103年7月1日以營陽環字第1036002422號函撤銷在案，上訴人主張系爭建物乃屬於58年以前即存在之合法建物云云，核屬無據。（四）上訴人於被上訴人87年10月22日函上自行註記「自取」，已足以証明上訴人已收受該函之送達，因該函並未執行亦非作成原處分之依據，縱該函未送達上訴人，並不影響原處分之效力。又時報周刊及周刊王雖曾報導系爭建物對於我國有其文化、歷史價值等語，乃有關文化資產保存法之議題，尚與本件系爭建物被認定為違建無涉，附此敘明。（五）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 伍 榮 陞