最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第652號上 訴 人 兆子星營造工程股份有限公司代 表 人 廖健勝訴訟代理人 駱怡雯 律師被 上訴 人 彰化縣員林市公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 魏平政 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年6月10日臺中高等行政法院103年度訴字第347號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人（即更名前之裕新營造工程股份有限公司，下稱裕新公司）參與並得標被上訴人（原為彰化縣員林鎮公所，民國104年8月8日改制為彰化縣員林市公所）於民國96年10月18日所辦理「西區綜合球場等設備改善工程」採購案（下稱系爭採購案），嗣經被上訴人依據臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101年度上訴字第1409號刑事有罪判決，認上訴人原實際負責人即訴外人江吉存因執行上開採購案等業務，犯政府採購法第87條第4項之罪（有期徒刑），而有同法第31條第2項第8款規定追繳押標金及第101條第1項第6款之情形，於103年3月19日分別以員鎮行字第1030007959號、第0000000000號函通知上訴人追繳押標金新臺幣（下同）12萬元及擬將其刊登政府採購公報。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）停權部分：
1.涉犯政府採購法第87條第4項罪責之人為上訴人前代表人江吉存，並非上訴人，被上訴人不得逕行認定上訴人即為犯罪主體，而有違反法令之行為。況政府採購法並未明文規定，公司代表人有涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，則基於罪刑法定原則，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪。又行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）及95年12月28日工程企字第09500477630號函（下稱工程會95年12月28日函），並未經政府採購法明文授權，僅為行政規則，被上訴人據此認定上訴人應予停權處分，有違法律保留原則。且被上訴人作成原處分前，並未踐行行政調查的程序，難認適法。
2.依政府採購法第87條第5項及第101條第1項第2款與第6款規定可知，涉有政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標之事實，係屬政府採購法第31條第2項第2款規定之「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形。今政府採購法既將「借用他人名義或證件投標者」於同法第101條第1項第2款中明文予以規範，顯見一經遭採購機關認定有借用他人名義或證件投標之情事，不論是否經有罪判決，均應依據同法第101條第1項第2款予以處罰，而該條款之構成要件顯然較同法第101條第1項第6款規定為重。基於特別法優於普通法原則，本案應適用政府採購法第101條第1項第2款之規定。
3.依本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議及103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可知招標機關以廠商具有政府採購法第101條第1項第2款、第6款所定事由，依同法第102條第3項規定作成停權處分，應自違反行政法上義務之行為終了時即「開標時」起算3年時效。本件被上訴人認定上訴人有「借用他人名義或證件投標」之行為，係於系爭採購案96年10月18日開標日即完成，則被上訴人至遲應於行為完成後3年內即99年10月18日，依同法第102條第3項規定對上訴人作成停權處分，惟被上訴人於103年3月19日始作成本件處分，顯已逾越裁罰時效甚明。另被上訴人對上訴人作成停權處分，無法達成政府採購法所欲建立之公益目的。
（二）追繳押標金部分：
1.按政府採購法第101條第1項第6款係規定對不良廠商刊登政府採購公報之要件，與押標金之追繳無關，該規定就廠商犯同法第87條至第92條之罪，必須經第一審為有罪判決，採購機關始能將其列為不良廠商；並不能據以推論出同法第31條第2項第8款以經第一審為有罪判決為必要之結論。被上訴人主張本件押標金請求權消滅時效應自被上訴人發現廠商有影響採購公正之違反法令行為，且經第一審有罪判決時起算，未逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效期間，適用法規不當。
2.臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）97年間即開始進行通訊監察之偵查行為，偵查時理應對於被上訴人進行調查證據程序，被上訴人客觀上已得合理懷疑參與系爭採購案之廠商是否有違反政府採購法規定之情事，而得主動進行行政調查，不以司法機關判決有罪後始能做成追繳押標金處分。是被上訴人認定上訴人有「借用他人名義或證件投標」之行為，至遲應自97年間已可合理懷疑上訴人有涉及違反同法規定之情事，客觀上被上訴人已處於經調查得知悉上訴人之行為該當同法第31條第2項第8款情形，而得合理期待被上訴人行使追繳押標金之請求權，則被上訴人追繳押標金請求權之消滅時效，即應自96年10月18日開標時、至遲於97年間開始起算5年，惟被上訴人於103年3月19日始作成追繳押標金之處分，顯已逾越裁罰時效。
3.被上訴人作成追繳押標金之處分中，認上訴人經刑事判決認定涉有同法第87條第4項之罪，而依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金等語，惟「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」並非同項第1款至第7款之事由，被上訴人亦未說明係依據何工程會之一般通案性規定為認定，且申訴審議判斷所引據之工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函，係對於同法第50條第1項第7款所為個案性質之認定，並非一般通案性規定性質，自不得作為本件認定之依據。故被上訴人所為追繳押標金處分，有適用法則不當之違誤等語，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：
（一）本件上訴人之前代表人江吉存因觸犯政府採購法第87條第4項規定，已遭刑事第一審法院判決有罪，故已具備同法第101條第1項第6款要件，且參照工程會95年12月28日函說明三意旨，其違法行為亦有同項第6款規定之適用；又上訴人之現任代表人於繼受公司後，雖將公司更名為兆子星營造工程股份有限公司，然並不改變與更名前之裕新公司仍為同一法人之性質。
（二）停權部分：
1.上訴人援引之本院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，僅針對政府採購法第101條第1項第4款情形為之，不及於其他款要件，故同項其他款是否可引用該決議為相同之主張，本有疑義。況被上訴人係以上訴人違反同項第6款規定作成停權處分，依該款規定文意可知被上訴人僅在經第一審判決後，方有權依法處分。且上訴人前代表人江吉存，對系爭採購案於投標過程中有違反政府採購法情事，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度訴字第1611號判決於101年4月30日宣判，依政府採購法第101條第1項第6款規定，被上訴人裁罰權之時效應自斯時起算3年，故被上訴人於103年3月19日對上訴人所為停權處分，並無逾越時效之情。
2.依政府採購法第101條第1項第6款規定，可知立法者於立法時便已限制行政機關依該款規範為處罰依據時，須以廠商犯第87條至第92條之罪，並已經「第一審為有罪判決」為處罰之條件及發動停權處分之基準，被上訴人已無再自行認定事實之空間，要屬無疑。然當廠商出現違法行為時，機關究應適用何種法條規定處罰，於不違反法律構成要件情形下，應屬機關之權利，亦即機關對此享有裁量權。故本件臺中高分院101年度上訴字第1409號、第1413號刑事判決，就系爭採購案雖認定上訴人前代表人有借用他人名義或證件投標情事，並以違反同法第87條第4項之規範，判處有期徒刑7個月，惟不論上訴人前代表人是否有借用他人名義或證件投標，致違反同法第101條第2項第2款之規範，被上訴人皆得以同條第1項第6款為處罰上訴人之依據。
3.綜觀政府採購法第101條第1項規定可知，該條乃專為處罰「廠商」而設置，各款指涉之內容皆不可能由「廠商」自行達成，則該條豈非形同具文。故該條所指摘之違法行為，必定是由其代表人等所為之行為。則上訴人前代表人江吉存及訴外人蘇○○、黃○○等人，合意使其他廠商不為價格競爭之行為，本身即是上訴人觸犯相關法律之規範。況依同法第92條規定可知，廠商之代表人有因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，則上訴人不論一審或二審，皆已遭法院依同法第92條規定判處罰金，可證上訴人確已符合同法第101條第1項第6款之規定。
（三）追繳押標金部分：依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，押標金之追繳雖屬公法上請求權而適用行政程序法5年時效之規定，惟該決議亦已闡明機關得依法追繳押標金之情形，構成要件事實均多緣於廠商，且未經顯現時，機關難以行使其追繳權，故時效如自「發還押標金時」起算，顯非衡平，而應自「可合理期待機關得為追繳時」起算。故被上訴人直至收受起訴書即99年12月6日後，方知悉上訴人及其前代表人於投標系爭採購案時，存有違法情事，則被上訴人請求權時效之起算點，自不可能早於99年12月間，故即使時效自被上訴人收受起訴書時起算，被上訴人於103年3月19日對上訴人所為追繳押標金處分，亦無逾越時效之疑義等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）本件上訴人前身為裕新公司，經臺南市政府102年4月19日府經工商字第10201337470號函，核准變更公司名稱為「兆子星營造工程股份有限公司」，並核准公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等事項，但公司法人之同一性並未變更，是上訴人更名前之裕新公司參加被上訴人辦理之系爭採購案之相關行為，如有停權及追繳押標金之事由，被上訴人自得對上訴人予以處分。又上訴人（裕新公司）前於96年間參與被上訴人所辦理系爭採購案，其原代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，上訴人則犯有同法第92條之罪，經彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪，上訴人及江吉存不服，提起上訴，雖經臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑事判決撤銷改判，惟仍判決上訴人及江吉存有罪（分別犯有政府採購法第92條及第87條第4項之罪）在案。另上訴人及江吉存又不服該判決，向最高法院提起上訴，經該院以彼等上訴不合法而駁回在案。被上訴人乃以上訴人有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，對上訴人為停權之處分；另依政府採購法第31條第2項第8款之規定，對上訴人為追繳押標金之處分。
（二）停權部分：
1.本件被上訴人係依臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑事判決上訴人前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪，以原處分通知擬將上訴人依同法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報，另江吉存亦經彰化地院99年度訴字第1611號第一審刑事判決其犯有政府採購法第87條第4項之罪在案，此已符合同法第101條第1項第6款：「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之規定，該要件係經第一審為有罪判決之情形即已足，無庸再經被上訴人另為調查程序，且與同項第2款：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」之規定無涉，並無基於特別法優於普通法原則，被上訴人應依同項第2款規定處罰上訴人之問題。另同項第6款規定，將刊登政府採購公報之處分，其性質依本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議認具裁罰性，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效在案。是本件停權處分係屬行政罰，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決日(101年4月30日)之翌日起算，被上訴人於103年3月19日以為本件之停權處分，顯未逾越3年之裁處權時效。
2.又按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，如犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。是廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。
再觀同法第103條規定已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商依其屬性無法被判處有期徒刑，足見同法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則同法第103條第1項第1款、第2款之區分將無實益。故為防止廠商規避相關規定，工程會95年12月28日函釋內容，乃基於「目的論解釋」，將同法第101條第1項第6款之「人」，解釋為包括「申訴廠商」在內，並未違背該法條文意及論理法則，符合該款之立法目的。另依政府採購法第101條第1項第6款規定，該條款之構成要件並無「情節重大」之規定，如機關辦理採購，發現廠商有犯同法第87條至第92條之罪，經第一審判決有罪者，該採購機關即應依法將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此與同法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第14款法律明定應具備「情節重大」之要件不同，本件被上訴人停權處分，亦無須審酌本件違章行為有無情節重大，自無違反比例原則，是上訴人上開主張，對相關法令規定有所誤解，即無可採。
（三）追繳押標金部分：
1.上訴人前代表人江吉存為參加系爭採購案，與蘇○○及黃○○等3人，為避免參加投標之合格廠商家數未達3家而流標，共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，湊足3家廠商營造假性競爭，實際運作下，上訴人必能得標，並無實質競爭之實，堪以認定上訴人前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪，此經刑事判決判處罪刑確定在案，與工程會89年1月19日函所舉具體情事類似（投標廠商間彼此密切關連無競爭之實）及同為投標廠商人員涉有犯同法第87條之罪，被上訴人認定上訴人於系爭採購案，屬有影響採購公正之違反法令行為，以原處分追繳上訴人之押標金，自屬有據。
2.本件被上訴人追繳押標金之處分，其對於上訴人行使公法上請求權，應適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，因5年不行使而消滅。又此公法上請求權，依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，應依客觀具體明確事證，予以認定被上訴人自可合理期待其得對上訴人追繳時，起算其消滅時效期間。而工程會89年1月19日函意旨係以投標廠商人員涉有犯同法第87條之罪，而屬有影響採購公正之違反法令行為，未如同法第101條第1項第6款有關招標機關對於投標廠商停權之規定，其要件為犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，自不須以經刑事司法機關認定為要件；另依行政程序法第36及第43條規定暨同法第38條至第42條之規定，亦賦予行政機關依職權調查事實及證據時，有製作書面紀錄、書面通知相關之人陳述意見、要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品、選定鑑定人及實施勘驗等權限。惟被上訴人辦理系爭採購案，依3家投標廠商及其所檢具之文件，形式及外觀上係處於競爭投標之情形，且係彼等刻意隱瞞，如無他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，自難合理期待被上訴人得知上訴人前代表人江吉存有與他人犯政府採購法第87條第4項之罪，而得依行政程序法上開規定行使調查權，再予認定有無對上訴人追繳押標金之事由，是被上訴人稱其於99年12月6日收受彰化地檢署檢送上開刑案之該署99年度偵字第10734號起訴書後，方知悉上訴人及其前代表人江吉存於投標系爭採購案時，存有違法情事，應自此時起算其請求權之時效，而被上訴人於103年3月19日對上訴人所為追繳押標金處分，並未逾越5年之時效期間，亦屬正當。
3.本件被上訴人追繳押標金之處分，係依臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑事確定判決上訴人前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪為基礎，而關於政府採購法第101條第1項第6款所規定投標廠商人員犯有同法第87條之罪者，雖非以刑事法院認定為必要，招標機關亦得本於行政調查之權責，自行認定，惟如經刑事法院確定判決判處罪刑，此為刑事犯罪之司法終局認定，行政機關自不宜再為不同之認定，被上訴人該處分並無上訴人指稱有未踐行調查程序之問題；且上開判決認定之犯罪事實，係以黃○○、蘇○○、傅○○（裕新公司當時代表人）、洪○○及江吉存等人分別於偵查、刑事一審及二審法院審理時之自白為依據，彼等所陳情節相符，亦經原審法院調閱該案刑事卷宗，並影印該等筆錄附卷足參，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：
（一）停權部分：
1.政府採購法並未明文規定公司代表人涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，原判決認同原處分以政府採購法第101條第1項第6款作為裁罰依據並適用違反法律保留原則之工程會95年12月28日函釋，違反罪刑法定原則之要求，有適用法則不當之違背法令。
2.本件於96年10月18日（上訴人誤載為97年8月28日）開標，經被上訴人認定有借用他人名義或證件投標之行為，該行為開標日即完成，則被上訴人至遲應於行為完成後3年內作成刊登公報之處分，本件已逾裁罰時效，原判決認必須經第一審為有罪判決後，始得為之，有適用法則不當之違法。
（二）追繳押標金部分：
1.工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函，係對於政府採購法第50條第1項第7款所為個案性質之認定，並非一般「通案性」規定性質，自不得作為本案認定之依據。
2.追繳押標金處分之性質，係屬管制性不利處分，有行政程序法第131條第1項所定5年時效期間之適用，且非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。本件於96年10月18日開標，既經被上訴人認定有借用他人名義或證件投標之行為，則被上訴人至遲應於行為完成後5年內對於上訴人作成追繳押標金之處分，被上訴人竟於103年3月19日始作成本件處分，顯然已逾越裁罰時效甚明。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再補充論斷如下：
（一）停權部分：
1.按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下之罰金。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之處罰。」第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
2.鑑於法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行業務，代表公司而為者。又政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」係因廠商無法服刑，是對該廠商另處以罰金刑；而於廠商不可能因犯政府採購法之罪被判處有期徒刑或拘役之情形，政府採購法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停權期間，足見第101條第1項第6款所指「廠商」係包括其代表人犯上開罪行經判決有罪者甚明。工程會95年12月28日函釋略謂：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」即同斯此旨，且係工程會以採購主管機關之地位，基於目的論解釋，對政府採購法第101條第1項第6款適用疑義所為解釋，無違該條款之立法目的。訴願決定及原判決援引為本件停權處分適法之論據，均無不合。上訴意旨再執與原審雷同之主張，以政府採購法並未明文規定公司代表人涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，原判決認同原處分以政府採購法第101條第1項第6款作為裁罰依據，並適用違反法律保留原則之工程會95年12月28日函釋，違反罪刑法定原則之要求，有適用法則不當之違背法令云云，無可採取。
3.另原判決已敘明：上訴人更名前為裕新公司，其於102年間始經主管機關核准變更公司名稱、公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等，惟其公司法人之同一性並未變更。上訴人前於96年間參與被上訴人所辦理系爭採購案，其前代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），江吉存不服，提起上訴，雖經臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑事判決撤銷改判，惟仍判決江吉存有罪（有期徒刑）在案，遂認定上訴人有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，乃以原處分通知擬將上訴人依該法條規定刊登政府採購公報，於法並無不合。又廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。則依該條之規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決之翌日起算。原處分已就政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，依職權調查證據認定無訛，且於原處分中將其事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。本件全然與同法第101條第1項第2款之規定無關等情，業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無上訴意旨所指違背法令之情事。
4.再行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。而政府採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。可知，該款停權處分以廠商犯第87條至第92條之罪及經第一審為有罪判決為要件。原判決以上訴人之前代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），而認被上訴人於103年3月19日以原處分為本件之裁處，並未逾越3年之裁處權時效等由，本院核無不合。上訴意旨再執被上訴人認定有借用他人名義或證件投標之違規行為，於96年10月18日開標日即完成，被上訴人至遲應於行為完成後3年內即99年10月18日作成原處分，本件於103年3月19日始作成處分，已逾裁罰時效等陳詞，指摘原判決適用法令錯誤，核屬無據。
（二）追繳押標金部分：
1.按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購投標須知第35條亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」上開政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」者。而政府採購主管機關工程會業以89年1月19日函令：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」認定在案。此函令依本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議亦認乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就廠商之人員如涉有犯政府採購法第87條之罪等情形者，通案就該廠商有影響採購公正之違反法令行為型態，認定其押標金應不發還或追繳之法規命令明確。又該函令係於行政程序法90年1月1日施行前，經工程會依法以上開文號發布，依中央法規標準法第13條規定已生效力。另按「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」亦為行政程序法第114條第1項第2款、第2項所明定。查上訴人前代表人江吉存為參加系爭採購案，與蘇○○及黃○○等3人，為避免參加投標之合格廠商家數未達3家而流標，共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，借用原無參標意願之永毅公司等廠商名義，湊足3家廠商共同投標，營造假性競爭，上訴人並因而順利得標，江吉存顯犯有政府採購法第87條第4項之罪，並經刑事判決判處罪刑，被上訴人基此事實，以上訴人有同法第31條第1項第8款之情形，予以追繳押標金等情，為原判決依調查證據之辯論結果所依法確定之事實。該追繳押標金處分之內容，對於上訴人係符合何種經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為類型，雖漏未說明，然嗣於異議結果通知函說明三業已補正上開工程會89年1月19日認定函為其處分依據，有異議結果通知函可稽，被上訴人就此理由之闕漏已於工程會審議程序（相當於訴願程序）終結前補正之，依上引行政程序法規定，尚不影響原處分之適法性。
2.又工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函，乃工程會就廠商有政府採購法第48條第1項第2款之「足以影響採購公正之違法行為」，或第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」情形，其押標金應不予發還之執行疑義所為解釋；本件追繳押標金處分則係以上訴人之前代表人涉有犯政府採購法第87條罪責之事實，認上訴人符合工程會89年1月19日函就「廠商人員涉有犯本法第87條之罪」特定行為類型，以該廠商即構成同法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正之違反法令行為」之認定，兩者事例尚非相同。申訴審議判斷援引工程會上開96年7月25日函釋作為原處分適法之依據，雖非允洽，然其結論仍屬正確，應予以維持。上訴意旨以被上訴人未說明係依何工程會一般通案性規定為認定，即工程會上開96年7月25日函不得作為本案認定之依據等詞，指摘原處分有適用法則不當之違誤云云，並無可取。
3.次按本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」明揭政府採購法第31條第2項各款向廠商追繳押標金，為機關對於投標廠商行使公法上請求權，而有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用；而關於該公法上請求權之起算其消滅時效期間，應自可合理期待機關得為追繳時起算。
4.原判決就本件押標金追繳時效之起算點，採取被上訴人收受彰化地檢署檢送該署99年度偵字第10734號吳宗憲等人（含江吉存）違反貪汙治罪條例等起訴書之時點為準據，而認本件原處分之作成未罹於請求權時效，其主要論據在於：依上訴人及其所借用共3家投標廠商暨彼等所檢具之文件，形式、外觀上係處於競爭投標，且彼等係刻意隱瞞，如無他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，自難合理期待被上訴人於開標日可得知上訴人前代表人江吉存有與他人犯政府採購法第87條第4項之罪，而得依行政程序法規定行使調查權，再予認定有無對上訴人追繳押標金之事由；且彰化縣調查站97年間對刑案涉案相關人士監聽所為之通訊監察作業報告表，及偵查程序中檢調人員所為之訊問及查證事項均不公開，被上訴人自無法得知其通訊內容或案情；另彰化縣政府政風處99年2月11日彰政查字第0990000336號函，正副本並未檢送被上訴人，且該函所示之採購案均不包括本採購案，均難以之作為被上訴人請求權時效起算時點，是被上訴人稱其於99年12月6日收受彰化地檢署檢送上開刑案之該署99年度偵字第10734號起訴書後，方知悉上訴人前代表人江吉存於投標系爭採購案時，存有違法情事，應自此時起算其裁罰權之時效，而被上訴人於103年3月19日對上訴人所為追繳押標金處分，並未逾越5年之時效期間，應屬正當等語為其論據。經核與犯罪偵查不公開，及公務機關未經檢調偵查確認前，持保守態度，以免侵害人民權利之行政模式，尚無齟齬。上訴人既未明確指出上開論證有何違背經驗法則、論理法則之處，泛以本件採購案於96年10月18日開標，被上訴人既係認定上訴人有借用他人名義或證件投標之行為，至遲應於該行為完成後5年內為追繳押標金之處分，竟遲至103年3月19日始作成本件處分，顯已逾裁罰時效云云，指摘原判決不備理由，無非係因原審取捨證據，認定事實與其所希冀者不同，所為關於事實認定爭執，無從採用。
（三）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已為論斷，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴論旨執其法律上見解之歧異，就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 葛 雅 慎