最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第676號上 訴 人 茂翔營造有限公司代 表 人 施宗顯訴訟代理人 黃鈺華 律師被 上訴 人 台灣中油股份有限公司代 表 人 林聖忠訴訟代理人 莊植焜 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年12月11日臺北高等行政法院103年度訴字第350號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求返還押標金及該訴訟費用部分均廢棄。
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於上開廢棄部分均撤銷。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人所屬採購處南部採購中心（下稱南部採購中心）以民國102年8月26日南採中心發字第10210403330號書函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第6款事由，將刊登政府採購公報並不予發還押標金新臺幣（下同）116,000元，上訴人向被上訴人提出異議，經該中心以102年9月9日南採中心發字第10201653800號函復其異議為無理由，上訴人不服，提起申訴後復經判斷駁回，上訴人遂提起行政訴訟，經原審審理後，就申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於刊登政府採購公報部分撤銷，至其餘之訴部分則駁回，上訴人就其敗訴部分（即不予發還押標金部分）仍未甘服，遂提起本件上訴，求為判決：原判決有關駁回上訴人請求發還押標金之部分廢棄；本件之申訴審議判斷、異議處理結果及原處分有關不予發還押標金部分均撤銷。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、上訴人及其代表人施宗顯、訴外人錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）雖經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上訴字第562號判決有罪，嗣最高法院102年度台上字第4725號判決就施宗顯部分撤銷發回更審，至上訴人及錦耀公司處罰金部分，則因不得上訴第三審而駁回確定，復由高雄高分院以102年度上更㈠字第65號判決施宗顯無罪；觀諸採購法第92條規定，廠商及其代表人間是否因犯採購法之罪而受有刑罰實具連動關係，故施宗顯於更審程序既已獲判無罪，則上訴人所處罰金當失所附麗，自無採購法第92條、第101條第1項第6款規定之適用而不得刊登於政府採購公報，況上訴人業經高雄高分院103年度再字第1號判決無罪，是原處分當予撤銷或廢止。㈡、上訴人與錦耀公司均實際營業且二公司之股東未盡相同，自各有其得標之動機，況二公司均係合格標而非屬陪標性質，參諸被上訴人南部採購中心工程、勞務採購投標須知（下稱系爭投標須知）中並無以抽籤作為決標方法之記載，上訴人及錦耀公司對此亦無所悉，難認有為增加中籤機率而陪標之動機；復按行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年5月8日工程企字第09600087510號函釋（下稱工程會96年5月8日函釋）意旨，依南部採購中心工程、勞務採購開標（決標）紀錄單所載，被上訴人並未踐行比減標價程序即逕行抽籤，實有違採購法施行細則第62條規定，此外，依被上訴人石化事業部廠商報價單與系爭投標須知所載，本件採購案並無減價空間而不具競爭性，故上訴人與錦耀公司不因同時投標，致價格缺乏競爭性進而影響採購公正，二公司亦無製造任何不得標之事實，況被上訴人於行政訴訟階段始主張上訴人違法陪標，程序既不合法且理由、論述亦不合理，又採購法第
10 1條第1項各款均屬獨立事由，倘未敘明該當何款事由而泛稱悖於上開規定，顯有違明確性原則，故被上訴人不得於訴訟階段追補處分之理由。㈢、被上訴人就不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯或影響採購公正之要件定有規範，旨在避免相互協商投標內容，查本件招標之廠商報價單說明欄已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制，故投標金額不得高於或低於該最低價，致投標金額均為該最低價而須以抽籤方式決定，是被上訴人遽認上訴人有「影響採購公正之違反法令行為」，顯悖於採購法之立法意旨；如前所述，施宗顯既已獲判無罪，足認其並未以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果而影響採購之公正性，上訴人及錦耀公司固製作相同標單而參加投標以增加中籤機會，然究其個案情節，實質上並不會影響採購之公正性，自與系爭投標須知第12點第7項第8款之構成要件並不相符等語，求為判決：⒈先位聲明：申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。⒉備位聲明：⑴確認原處分關於刊登政府採購公報部分為違法。⑵申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於押標金部分撤銷。
三、被上訴人則略以：㈠、參諸採購法第101條第1項第6款規定及舉輕明重原則，故廠商於第一審受無罪之判決，嗣經判決有罪定讞者，採購機關仍應據此刊登政府採購公報，此有工程會102年8月14日工程企字第10200273550號函釋（下稱工程會102年8月14日函釋）可參；另高雄高分院102年度上訴字第562號判決依採購法第87條第3、6項及第92條為上訴人有罪之宣告，業經最高法院102年度台上字第4725號判決駁回上訴而確定，縱上訴人代表人於更審程序獲判無罪，惟本於同法第8條、第92條及第101條第1項關於「廠商」之解釋，該更審判決仍未變更其涉犯該法第92條之罪而經判決有罪事實，故被上訴人依同法第101條第1項第6款及工程會102年8月14日函釋作成刊登政府採購公報之決定並無違誤；況依施宗顯及訴外人黃耀基於法務部調查局高雄市調查處之筆錄，上訴人及錦耀公司均確由施宗顯指示其員工繕寫、製作及郵寄相關投標文件，合於工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函釋（下稱工程會91年11月27日函釋）及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋（下稱工程會92年11月6日函釋）意旨而形成假性競爭並影響採購案公正性。㈡、復按採購法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款規定，上訴人借用錦耀公司暨其負責人黃耀基名義參加投標等情，業經其員工陳轟仁於高雄高分院102年度上訴字第562號刑事審理程序中證述甚詳，足證錦耀公司並無投標意思，其投標文件係上訴人借用該公司名義俾增加中籤機會，顯已影響採購之公平及公正性，是原處分無論按採購法第101條第1項第2款或第6款均於法有據；原處分縱未載明按上開第2款規定，惟基於同一性及紛爭解決一次性，被上訴人於訴訟階段始追補第2款處分事由，係就本件停權及不予發還押標金決定所為事實與法律理由之追補，並未變動原處分之法律效果，且上訴人於訴訟程序中已多次具狀就採購法第101條第1項第2款所定事由及有無借用他人名義參加投標等節詳為論述而受有程序上保障，況本件扣除違反最低金額限制之無效報價後，尚有4種不同投標金額，顯具有價格上競爭關係，另採購機關確已就合格標價之廠商進行比減價格程序等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審判決就駁回上訴人有關發還押標金之請求部分略以：觀諸上訴人與錦耀公司製作之投標封、資格、規格標封、價格標封、同意書及各紙切結書筆跡相同、投遞郵局相同且掛號函件連號，且兩家廠商實際負責人均為施宗顯，足認二公司投標文件內容確有重大異常關聯，上訴人係利用形式上為不同法人之錦耀公司名義，企圖以「一人多標」方式圍標而增加中籤機會，自屬影響政府採購公正性及公平性之違法行為，參諸採購法第31條第2項第8款、系爭投標須知第12點第7項第8款規定及工程會91年11月27日函釋、92年11月6日函釋意旨，被上訴人據此認定二公司間投標文件內容確有重大異常關聯，而作成不予發還押標金之原處分並無違法，顯已就個案予以審查認定，核與工程會96年5月8日函釋意旨無悖，上開違法情事亦經調閱高雄高分院102年度上訴字第562號刑事判決案卷查明屬實；原處分雖曾誤引系爭投標須知第14點第1項第7款規定，惟嗣於申訴審議程序中已更正，應認已合法補正，故不予發還押標金之決定仍可維持，至被上訴人於訴訟中始追補引用採購法第31條第2項第2款及系爭投標須知第12點第7項第2款規定，此部分理由前未於原處分、異議處理階段及申訴審議判斷期間提出，況該部分亦分屬獨立事由而應個別判斷，然基於處分明確性原則與程序權之保障，難認追補理由為可採，惟並不影響原處分關於該部分之合法性，故原處分關於不予發還押標金之處分可予維持，就上訴人刊登政府採購公報部分之處分則於法有違，上訴人先位聲明訴請撤銷為有理由，應予准許，備位聲明部分則無審究必要，至先、備位聲明均訴請撤銷不予發還押標金處分則無所據，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：採購法第31條第2項第8款要件為影響採購公正之違反法令行為，旨在規範押標金之處理，至同法第50條第1項第5款要件為重大異常關聯，則在於規範開標與決標之處理，二者之規範要件及目的均有不同，是原審顯然混淆誤認二者而有判決適用法規不當之違誤；況依工程會98年1月19日工程企字第09800007980號函釋意旨，完全相互持股公司或其他種類關係企業均經主管機關認為非採購法第50條第1項第5款「異常關聯」之情形，縱認有異常關聯即應構成「有影響採購公正之違反法令行為」，然上訴人與錦耀公司為關係企業之事實既不合於異常關聯之要件，所為投標均屬合法參與以增加中籤機會，自無構成經認定有影響採購公正之違反法令行為餘地，原審無視於此，復未敘明上訴人究違反採購法何規定或相關法令依據，濫用圍標概念及率以關係企業為由逕認有異常關聯或影響採購公正之違反法令行為而駁回其訴，亦有判決不適用法規或適用法規不當，及認定事實未依證據之違法等語。
六、本院查：㈠按採購法第31條第2項第8款明定：「機關得於招標文件中規
定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」同法第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」及同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」上開採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。而採購法第31條第2項第8款係授權採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質（參見本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。準此以解，採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號之解釋對象即財政部92年3月21日台財融㈤字第0925000075號令），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效。又採購法第51條第1項第7款，係同條項第1款至第6款之補遺規定，苟投標廠商有第1款至第6款所列舉之情形，即應優先適用該第1款至第6款規定，而無再適用第7款之餘地。
㈡次按中央法規標準法第7條規定：「各機關依其法定職權或
基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」又行政程序法第157條第3項明定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」同法第160條復規定：「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」是可知，法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，自不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官自不受其拘束。然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則縱使未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，仍不影響其效力。
㈢本件上訴人就原審駁回其發還押標金之請求部分提起本件上
訴，主要係認為原審混淆採購法第31條第2項第8款及同法第50條第1項第5款規定之要件；又上訴人與錦耀公司為關係企業，所為投標均屬合法參與以增加中籤機會，不構成採購法第50條第1項第5款「異常關聯」之情形，亦無影響採購公正之違反法令行為餘地等語。經查，本件系爭投標須知第12點第7項第8款固明揭：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還……8.其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」意旨（參可閱覽招標卷第167頁、工程會藍色可閱覽卷第52頁及原審卷第28頁）；另「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。……」「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」亦分別經工程會91年11月27日函及92年11月6日函釋在案。惟前揭函釋乃工程會基於採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。本件工程會92年11月6日函釋係針對臺灣菸酒股份有限公司函詢事件之答覆，副本僅發給該會法規會、申訴會、稽核小組及企劃處網站，未刊登政府公報或新聞紙，業經本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議㈠認為不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，因而尚未發生效力，自亦不得作為不予發還押標金之依據。原處分以上開工程會函已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，因而不予發還押標金予上訴人，於法自有未合。申訴審議判斷及異議處理結果予以維持，亦有未恰。上訴人訴請撤銷此部分之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬有據。原判決駁回上訴人此部分之訴，適用法規不當。上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決此部分既有可議，即難予以維持。又本件事證已臻明確，而原審據以維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處分之前揭工程會函釋既經本院認為未生效力，除此之外，已無其他應予調查之事證，是本院依行政訴訟法第259條第1款，本於原審確定之事實，將原判決不利於上訴人部分（即駁回上訴人請求發還押標金部分）廢棄，並就申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不予發還押標金部分撤銷。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 金 釵法官 劉 穎 怡法官 汪 漢 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 莊 子 誼