最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第678號上 訴 人 京業營造有限公司代 表 人 郭秋麗訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師被 上訴 人 文化部文化資產局代 表 人 施國隆上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年6月17日臺中高等行政法院103年度訴字第455號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理「臺中文化創意產業園區R04建築物金屬掛網工程」採購案（下稱系爭採購案），於民國102年12月30日以總價最低價得標，依兩造簽訂之工程採購契約（下稱系爭契約）第7條規定，上訴人應於被上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起160日內竣工，上訴人已於103年2月7日申報開工，惟迄未進場施作，經被上訴人函請立即依約進場施作，上訴人表示無力履約，請求解除合約，被上訴人乃分別以103年4月2日文資秘字第1033002626號函（下稱原處分）通知上訴人，依系爭契約第21條第1項第8款規定，無正當理由不履約而解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將予刊登政府採購公報；另於103年4月2日文資秘字第1033002634號函通知上訴人，依系爭契約第21條第4項規定沒收履約保證金。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以103年5月6日文資秘字第1033003830號函（下稱異議處理結果）駁回。上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會103年8月29日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回刊登政府採購公報部分，其餘返還履約保證金部分不受理，上訴人就刊登政府採購公報部分提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：（一）因被上訴人及監造單位設計規劃錯誤，致形成諸多施工障礙，上訴人無法順利進場施作系爭工程項目。（二）被上訴人及監造單位不應無限度轉嫁其義務予上訴人，令上訴人擔負契約額外之義務。（三）上訴人為求順利履行系爭契約及維護工程品質，針對被上訴人及監造單位設計規劃內容，本於專業營造廠商提出系爭工程履行之疑義，以期共同解決履約之障礙，非如被上訴人及監造機關所稱係「無正當理由不履行系爭契約」，且系爭契約之解除亦非可歸責於上訴人。（四）退步言之，縱認系爭工程契約之終止或解除，乃部分歸責於上訴人，被上訴人遽依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府公報，亦違反比例原則。（五）被上訴人無非重申採購申訴審議判斷內容，對上訴人所提諸多工項已構成系爭工程履約障礙恝置不論，上訴人自始即積極與被上訴人及監造單位協調系爭工程之履約障礙如何排除，目的仍是希冀能順利履行系爭工程，被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定事由，通知上訴人擬將其列為不良廠商，並刊登政府採購公報，確有認事用法之違誤等語，求為判決申訴審議判斷、異議決定及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）上訴人自103年2月7日開工迄同年3月27日全未進場施作，工程進度嚴重落後，已對被上訴人權益造成損害，被上訴人曾要求上訴人立即依規定履行契約，上訴人卻於103年3月12日以其恐無力完成系爭工程提請解除契約。上訴人顯已明確表達無履約之意，而延宕系爭工程執行，故被上訴人於103年4月2日依系爭工程契約第21條第1項第8款規定予以解除契約，並於103年4月2日函通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將刊登政府採購公報。（二）本件工項包含假設工程（臨時設施，完工即拆除）、外牆工程、地坪及收尾工程3大項，上訴人以設計圖說及工程契約數量等疑義為由，拒絕進場施工，確無理由。且經被上訴人及監造單位說明及催促後仍不施工，甚而要求解除契約，顯已表明無履約之意，被上訴人以上訴人「無正當理由而不履行契約」辦理解除契約，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭採購案相關文件就有關投標廠商請求釋疑期限、契約內容之變更、漏列工項與實作數量超過一定比例其契約價金之增減、承包廠商現場勘查與繪製施工計畫書圖及工程品質管制表送審之義務、及設計圖說如有互異或不詳或未表示之處其解釋及指示之權限機關等，均有詳加規定。（二）就系爭工程而言，上訴人具有相關方面之專業，且上訴人亦已於投標前亦有派員至現場勘查，並持系爭招標案相關文件至現場比對、瞭解。次依投標須知第20點及系爭工程契約圖說之工程特記事項A01規定，本件投標廠商應詳閱設計圖說規範，自行前往工程地點勘查，以瞭解實際情況，並考慮未來施工可能影響之狀況，若認與實際不符時，應於「投標前」以書面向招標機關請求釋疑。再依系爭契約第3條第2項第1款、第4條第3項及系爭工程契約圖說之工程特記事項A03規定，本件工程係「總價承包」，得標廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工程，不得以項目漏列為由，要求業主追加工程，工程之個別項目實作數量增減達契約所定之比例，始得依契約增減價金。又依系爭工程契約圖說之工程特記事項C03後段規定，設計圖說如有互異或不詳處，以建築師之解釋為標準，倘因圖說均無表示，而為完成本工程所必須之部分，承作廠商應依指示施作，不得推諉或要求加價賠償。上訴人於投標系爭工程前，本於其專業知識、詳閱相關文件及至現場履勘評估後，就有關工程之細節及難度，已審慎考量其人力技術、械具設備，斟酌適當之工法，有能力且有意願安全完成系爭採購案之全部工程及品質要求，並將所需成本及利潤做為投標底價，又因其無疑義而未請求釋疑，故其投標即屬專業廠商深思熟慮後認為有利可圖所為之決定。是以上訴人拒不進場施工而不履行系爭契約，並不具有正當理由。（三）上訴人無非就系爭工程之設計圖說規範及工程標單上之數量主觀上產生疑義，核與民法第507條所規定之「工作需定作人之行為始能完成」之事項，亦即上訴人所指摘者與「須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場」者全無關連，均非屬「定作人之協力義務」。上訴人就前揭疑義事項，其主觀上雖認為「構成工程履約障礙」，請求被上訴人提供適當且具體可行之施工方法，以上疑義無非「施工技術選擇」及上訴人施工能力之問題，尚與民法第225條第1項所規定之「給付不能」（指依社會觀念其給付已屬不能者）無涉。故上訴人執此主張上訴人並無可歸責之事由，其非「無正當理由不履約」，不負遲延責任云云，不足採取。（四）營造業法第26條、第37條及第39條規定係針對承攬人查核工程書圖、製作細部具體工法並據以施工、及施工困難與公安之虞的通知義務，暨定作人及時提出改善計畫以資因應的責任，與系爭投標須知第20點及系爭工程契約圖說之工程特記事項A01規定均無關連。且營造業法第37條第3項規定定作人違反「及時提出改善計畫為適當義務」時，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，並非規定為營造業者之承攬人即可拒絕進場施工。故上訴人主張其已向被上訴人提出上開設計規劃及數量錯誤之疑義，即構成其施工之障礙，其無進場施作之權限及義務云云，即有誤解。（五）上訴人縱就上開設計規劃及被上訴人所提出之注意事項及會勘現況紀錄產生疑義，而向被上訴人提出變更系爭契約之請求，依系爭契約第20條第1項、第2項規定，於被上訴人接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，故上訴人仍應依約進場施工，尚無因其通知被上訴人請求變更契約，即得主張其有延長履約期限之權限，甚至能據以拒絕進場施工。（六）依系爭契約第3條第2項第1款規定，上訴人於「施工過程中」，如發現有項目漏列、或數量計算錯誤，且個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其漏列項目，及數量增減逾5%之部分，固可向被上訴人提出變更契約請求增加（契約）價金，但此係規定上訴人「施工過程中」始有之權利，並於結算時據此請求增加價金，而非上訴人於「施工前」主觀上懷疑系爭工程之項目漏列或數量錯誤，即可拒絕進場施作之依據。（七）依建築師法第17條及第46條第4款規定可知，建築師受託設計內容，若無法使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工者，即應依同法第46條規定，負擔相關之行政責任。此係受託建築師本身之獨立行政責任，且其受託設計事項若有未依被上訴人所訂之委託契約履行時，被上訴人亦得追究其契約不履行之民事責任，以上受託建築師之行政及民事責任與上訴人進行施工、依限履約之責任，互不相涉，亦與被上訴人定作人之權利義務無關。故上訴人主觀上懷疑本件建築師（即設計且同時為監造單位）有規劃設計錯誤之情形，被上訴人將建築師之設計責任轉嫁予上訴人，依法不合云云，顯係將本件兩造及受託設計建築師間之相關責任混同誤認，自非可取。（八）上訴人指摘被上訴人系爭採購案設計規劃錯誤、漏編預算、未能及時釋疑、不盡協力義務，致其無法進場施工等節，均非可採。再者，政府採購法第101條第1項第12條規定，非以「全部」均可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，為刊登政府採購公報之要件。本件上訴人有系爭契約第21條第1項第8款所規定之「無正當理由而不履行契約者」之情形。故本件上訴人「不履行系爭契約」，並無「正當理由」，則被上訴人依系爭契約第21條第1項第8款規定，無正當理由不履約而解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報，依法核無不合等語，因之駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）原判決對於是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準應考量比例原則，即得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量，刊登政府公告限制上訴人工作權與財產權有助於政府採購效率與功能等，並未說明，僅因認定上訴人有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，除有判決理由不備之違誤外，另與政府採購法之立法目的不符，有適用法規之錯誤。（二）原判決未詳查系爭工程招標至開標期間僅12日，並無足夠時間為正確完整之判斷系爭工程設計圖說、資料及估價單之缺漏，逕認定上訴人無正當理由不履約，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令等語。
六、本院查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
因條文未明定廠商可歸責事由之程度及範圍，個案見解對「可歸責於廠商之事由」或指全部可歸責或認不以全部可歸責為必要而致見解有歧異，本院103年3月份第2次庭長法官聯席會乃依上開條文之立法理由及政府採購法之目的，參酌契約當事人有依契約本旨履行義務等情，而為系爭聯席會決議，認採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大者，即該當因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之要件，不以全部均可歸責廠商為必要。
（二）次按系爭採購契約第7條第1項第1款及第2款第1目規定：「（一）履約期限：1、工程之施工：應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起160日內竣工。…。2、本契約所稱日（天）數，係以日曆天計算。⑴以日曆天計算者，所有日數均應計入。…。」第21條第1項第8款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…8、無正當理由而不履行契約者。」
（三）上訴人於102年12月30日參與被上訴人辦理之系爭採購案，工程底價為17,248,960元，上訴人以投標總價14,875,768元得標。依系爭採購契約第7條規定，上訴人應於被上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起160日內竣工。
上訴人於103年2月7日申報開工，並於103年2月10日提送施工、品管及交維計畫書暨勞工安全衛生計畫書、施工進度網狀圖以供審查，惟尚未簽訂契約，經被上訴人103年2月12日函催後，上訴人於103年2月18日提送用印之契約。
被上訴人嗣以103年3月7日函通知上訴人其自103年2月7日申報開工後，迄未進場施作，請立即依規定履行契約。惟上訴人仍未進場施作，並於103年3月12日函復被上訴人略以：「敝公司恐無力完成該工程請求解除契約」，拒不進場施作，並已明確表達無意履約之意，顯有因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之事由，為原審依職權確定之事實，被上訴人因之通知上訴人將刊登政府採購公報，依上開之說明，洵非無據。原判決維持系爭停權處分、系爭異議處理結果、申訴審議判斷，業已詳述其得心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，其認事用法並無違誤，所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與司法院解釋、本院判例亦無牴觸，亦無違比例原則，並無所謂判決不適用法規或適用不當之情形。上訴意旨謂原判決認定上訴人有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報與政府採購法之立法目的不符，有適用法規之錯誤等詞，尚非可採。
（四）再者，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。原判決已論明本件得標廠商係以總價承包，自行負擔盈虧，若有疑義，應於投標前即向被上訴人請求釋疑，得標後即應依約完成圖說及估價單所列載之全部工程，設計圖說如有不詳或不明之處，應以建築師之解釋及被上訴人指示施作，不得藉詞拒絕進場施作。上訴人於投標系爭工程前，應本於其專業知識、詳閱相關文件及至現場履勘評估後，就有關工程之細節及難度，已審慎考量其人力技術、械具設備，斟酌適當之工法，有能力且有意願安全完成系爭採購案之全部工程及品質要求，並將所需成本及利潤做為投標底價，又因其無疑義而未請求釋疑，故其投標即屬專業廠商深思熟慮後認為有利可圖所為之決定。是以上訴人拒不進場施工而不履行系爭契約，並不具有正當理由。上訴人指摘被上訴人系爭採購案設計規劃錯誤、漏編預算、未能及時釋疑、不盡協力義務，致其無法進場施工等節，均非可採，上訴人確有系爭採購契約第21條第1項第8款所規定之「無正當理由而不履行契約者」之情形，被上訴人依系爭契約第21條第1項第8款規定解除契約及依政府採購法第101條第1項第12款規定通知上訴人將刊登政府採購公報，依法有據，因之駁回上訴人之起訴，核無不合。另上訴人於原審104年3月12日準備程序時陳述稱其於投標前有派員至現場勘查，並持系爭招標案相關文件至現場比對、瞭解等情明確（原審卷二第21、22頁參照），上訴意旨指摘原判決未詳查系爭工程招標至開標期間僅12日，並無足夠時間為正確完整之判斷系爭工程設計圖說、資料及估價單之缺漏，逕認定上訴人無正當理由不履約，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定等語，亦不足取。
（五）復按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其
主文所由成立之依據；原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，要無判決不備理由情事。上訴意旨稱原判決有不備理由之違背法令，亦不足採。上訴人其餘上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認為合法之上訴理由。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至本院95年度判字第734號判決、臺灣高等法院92年度重上字第525號、93年度重上字第498號判決，案情有異，上訴人主張援引，尚為誤解，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 邱 彰 德