最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第687號上 訴 人 衛生福利部花蓮醫院代 表 人 蔡興治訴訟代理人 張志偉 律師被 上訴 人 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權訴訟代理人 李之聖 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年7月22日臺北高等行政法院103年度訴字第1218號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人參與上訴人辦理之「多層次螺旋電腦斷層掃描儀租賃壹套」、「一般腹部、心臟、乳房超音波壹套」採購案（下稱系爭2件採購案)，分別於民國96年9月12日、96年8月16日得標。嗣上訴人據臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官100年度偵字第13273、22928號追加起訴書（下稱系爭追加起訴書）查獲之犯罪事實，認被上訴人代表人林洽權於上開採購案涉有對公務員行賄情事，依政府採購法第31條第2項第8款規定，以102年12月17日花醫總字第1021100245號裁處書（下稱原處分）向被上訴人分別追繳押標金新臺幣（下同）100萬元、7萬元。被上訴人不服，向上訴人提出異議，惟因上訴人未於政府採購法第75條第2項所定期間內為異議處理並通知異議處理結果，逕將被上訴人之異議書於102年12月17日函轉衛生福利部訴願審議委員會。被上訴人依同法第76條第1項規定，於102年12月23日逕向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷駁回（另上訴人以原處分向被上訴人追繳「64切多層次電腦斷層掃描儀租賃壹套」採購案之押標金100萬元部分，則經申訴審議判斷撤銷該部分原處分），被上訴人提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第1218號判決（下稱原判決）原處分關於「多層次螺旋電腦斷層掃瞄儀租賃一套」及「一般腹部、心臟、乳房超音波一套」採購案追繳押標金107萬元及該部分申訴審議判斷均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：上訴人僅以未經法院判決肯認之系爭追加起訴書，作為認定事實之依據。況上開追加起訴書係認定被上訴人代表人以其私人資金支付予上訴人當時代表人即前院長鐘威昇，無須經被上訴人決議或其他董事同意，則上訴人認定被上訴人需承擔被上訴人代表人之個人行為，顯無所據。又訴外人鍾威昇對於系爭2件採購案是否發還押標金，具有最終審核權，於決定發還時應已明知不應發還，依行政程序法第131條第1項規定、本院庭長法官聯席會議決議見解，追繳押標金之時效，應自上訴人發還各案押標金時起算，原處分顯已逾上述所定之5年請求權時效。另上訴人退還系爭押標金之時點，早於原處分所引工程會101年4月10日工程企字第10100102920號函釋（下稱101年4月10日函釋）作成日期，依不溯及既往原則，尚不得作為裁罰依據。就「一般腹部、心臟、乳房超音波壹套」採購案而言，該招標及開標當時，均無工程會101年4月10日函釋及所依據之現行貪污治罪條例第11條第2項「不違背職務行賄罪」之規定，且系爭追加起訴書，並未就該採購案起訴被上訴人代表人，自不構成該函釋所稱之「違反法令行為」。政府採購法第31條第2項第8款之成立，尚須具備「影響採購公正」之要件，而據系爭追加起訴書之認定，鍾威昇遭起訴之罪名為「不違背職務收賄罪」，被上訴人並無涉及不法，上訴人認定被上訴人影響採購公正，追繳該採購案之押標金，於法無據等語，求為判決撤銷原處分及申訴審議判斷書不利於被上訴人部分。
三、上訴人則略以：原處分除據系爭追加起訴書認定之事實外，並參酌被上訴人代表人偵查程序之自白、及相關桃園地院刑事判決，又被上訴人另訴請上訴人給付租金之民事訴訟一、二審判決，亦均肯認被上訴人代表人確有不法行賄之事實，上訴人據以認定被上訴人構成政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違章，而追繳系爭2件採購案之押標金，並無違誤。依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，被上訴人就系爭2件採購案所為行賄之違章，應於桃園地檢署檢察官起訴後，始可謂其犯罪事實明確，即所謂可合理期待權利人行使之時；原處分請求權時效應自檢察官起訴之日(即100年8月29日)起算，上訴人於102年11月21日以原處分追繳系爭押標金，並未逾行政程序法第131條第1項所定之5年請求權時效。另工程會101年4月10日函釋，係依據貪污治罪條例、公務員服務法第5條、第16條、第21條第1款等相關規定，對政府採購法第31條第2項第8款所為之統一解釋，並無涉及法令變更、刑罰減輕或除罪化等情事，自無被上訴人所稱「溯及既往」之違法。又據系爭追加起訴書查得之犯罪事實所載可知，被上訴人代表人以8萬元酬謝金期約鐘威昇對「多層次螺旋電腦斷層掃描儀租賃壹套」採購案後續標案之護航照顧行為，構成貪污治罪條例第11條第1項違背職務之期約行為，嚴重影響採購之公正，被上訴人稱「一般腹部、心臟、乳房超音波壹套」採購案，並未為違背職務之行賄行為，上訴人不得追繳該案押標金，顯與事實不符。又依公司法第23條第2項規定，林洽權既為被上訴人之法定代理人，其執行業務違反法令，等同被上訴人之違法，被上訴人稱其代表人之行為未經董事會同意，顯係卸責之詞等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審將原處分關於「多層次螺旋電腦斷層掃瞄儀租賃一套」及「一般腹部、心臟、乳房超音波一套」採購案追繳押標金107萬元及該部分申訴審議判斷均撤銷之判決。係略以：主管機關工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，就特定行為類型，所為一般性認定屬於「其他有影響採購公正之違反法令行為」之補充規範，具有法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，方符合法律安定性之法治國家原則。而自行政程序法90年1月1日施行後，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力，故工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。經查，原處分係以被上訴人參與系爭2件採購案，其代表人林洽權於採購及履約過程中，確有對上訴人之前代表人鍾威昇為期約、行賄之事實，業據林洽權於桃園地檢署檢察官偵查中坦承不諱，並經該署檢察官以系爭追加起訴書起訴在案，因認被上訴人代表人林洽權之行為符合工程會101年4月10日函釋內容，已構成政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，而向被上訴人追系爭2件採購案押標金各100萬、7萬元之事實，業據上訴人陳明在卷，並有原處分及系爭追加起訴書在卷可稽，足堪認定。則揆諸前揭說明，上開工程會101年4月10日函釋，具有法規命令之性質，應自該函釋發布生效後之具體個案始有適用；且該函釋又係90年1月1日行政程序法施行後作成，依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布程序，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力。惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，不能認已踐行發布程序，自不生法規命令之效力，是工程會以該函釋所為上開認定，尚未發生效力。因此，不論被上訴人代表人林洽權期約、行賄公務員之罪是否成立，原處分援引此函釋，認被上訴人該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法令行為，而為系爭2件採購案押標金之追繳，即非合法。綜上所述，原處分依工程會101年4月10日函釋，認被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，而向被上訴人追繳已發還系爭2件採購案之押標金，核有違誤，申訴審議判斷未予糾正，亦有未洽。被上訴人請求撤銷此部分原處分及該部分申訴審議判斷，為有理由，應予准許等情，為其判斷之論據。
五、本院經核原判決於法尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠按政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款依序規定：「
本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，無從預先鉅細靡遺加以規定，為了樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。又廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，倘法律並無轉委任之授權，即不得再授權其他機關逕為補充規定，且該補充規定須係人民於行為時所能預見。故其他「有影響採購公正之違反法令行為」，應事先經主管機關工程會一般性認定其行為類型，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為。是政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關工程會補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範，且該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令性質，應屬法規命令，僅能自發布日起依規定向後發生效力，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符法治國家原則。而觀諸工程會101年4月10日函釋：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為。」之內容，即屬於主管機關工程會補充政府採購法第31條第2項第8款其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範，且該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令性質，自屬法規命令。則上訴意旨主張政府採購法第32條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」係屬不確定法律概念，而不確定法律概念之補充多以函釋為之，並非必須發布法規命令始可，指摘原判決誤認工程會101年4月10日函釋為法規命令，有判決適用法律不當之違法云云，尚無可採。
㈡次按「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定
有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」業經本院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決基礎。經查原判決論以：工程會101年4月10日函釋，具有法規命令之性質，應自該函釋發布生效後之具體個案始有適用；且該函釋又係90年1月1日行政程序法施行後作成，依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布程序，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力。惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，不能認已踐行發布程序，自不生法規命令之效力。原處分依工程會101年4月10日函釋，認被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，而向被上訴人追繳已發還系爭2件採購案之押標金，核有違誤，申訴審議判斷未予糾正，亦有未洽等情。因將原處分關於「多層次螺旋電腦斷層掃瞄儀租賃一套」及「一般腹部、心臟、乳房超音波一套」採購案追繳押標金107萬元及該部分申訴審議判斷均撤銷。揆諸前開規定、決議與說明，原判決並無違誤。從而，上訴意旨仍執詞依原判決理由，認為工程會未將系爭解釋刊登於政府公報或新聞紙，即不生效力，將導致諸多犯罪類型，甚至政府採購法上所明訂之犯罪類型，亦因無特別發布法規命令明示而不影響採購公正，造成嚴重法律衝突矛盾，違背經驗法則與論理法則。原判決有適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違法云云，亦無可採。
㈢末按原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之
依據及得心證之理由，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決既已就將原處分關於「多層次螺旋電腦斷層掃瞄儀租賃一套」及「一般腹部、心臟、乳房超音波一套」採購案追繳押標金107萬元及該部分申訴審議判斷均撤銷所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，所述理由亦足以支持其主文，亦無理由不備及矛盾之情事。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
㈣綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 張 雅 琴