最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第694號上 訴 人 連鴻營造有限公司代 表 人 連庭揚訴訟代理人 陳怡融 律師被 上訴 人 交通部公路總局第三區養護工程處代 表 人 林清洲訴訟代理人 楊昌禧 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年7月14日高雄高等行政法院103年度訴字第347號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「台9線459K＋420~465K＋570等三處100年7月豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程）採購案，上訴人為系爭工程採購案之得標廠商，於民國101年7月5日與被上訴人訂立契約（下稱系爭工程契約）。嗣被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，乃以102年11月13日三工養字第1020330994號函（下稱原處分），通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以102年12月23日三工養字第1020335946號函復異議處理結果維持原處分，上訴人仍表不服，提出申訴，遭審議判斷駁回，提起行政訴訟，再經高雄高等行政法院（下稱原審）103年度訴字第347號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人指稱上訴人違反政府採購法第101條第1項第10款規定，應負舉證責任。系爭工程契約並未就「延誤履約」及「情節重大」之要件為特別約定，故應回歸適用政府採購法施行細則第111條，而系爭工程並非鉅額採購，故延誤履約且情節重大，應係指上訴人有履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之情形。而被上訴人同意以上訴人已完成之現場工作物為核算基礎，再與工程總金額之比例計算工程進度，被上訴人並肯認上訴人目前現場施作之數量核為新臺幣（下同）7,551,221元，達工程總價8,425,794元之89.6％，上訴人並無施工進度落後達20％之情事。（二）上訴人於102年1月21日進場施作系爭工程即工區一部分(下稱系爭擋土牆）時，尚未收到第一次變更設計圖，而上訴人於102年1月21日進場施作所依據之書面，係被上訴人楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020300390號函（下稱被上訴人102年1月16日函）指示之「變更原則」及附件「結構穩定分析計算書」。由被上訴人以被上訴人102年1月16日函通知上訴人進場施作，尚可推知兩造對於「變更原則」之內涵已有共識。就擋土牆位置，上訴人亦係依據被上訴人102年1月16日函所指之「變更原則」，並待被上訴人派員至現場指示，並無違誤之處。（三）自102年1月21日進場施作至102年4月停工為止，短短3個月之施工期間，上訴人確實依據系爭工程契約，於每一獨立工項完成後，由現場監督之工務員魏文益認為合格後向被上訴人申請分期檢查，被上訴人並另行指派林穗斌、鍾壽榮、陳啟敏至現場檢查合格，倘擋土牆位置錯誤導因於上訴人自行施作、未經工務員魏文益指示，豈有歷經4位工務員、4次查驗皆無人發現擋土牆位置與變更設計圖說落差近5公尺之理？故上訴人確實依據被上訴人指示施作系爭工程，並無施作錯誤之問題，縱有施作錯誤，亦係可歸責於被上訴人之事由，尚與政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由」要件不符。且被上訴人於102年4月11日前往現場會勘並作成會勘紀錄，認定「本工區擋土牆係依原邊坡施設並未占用河道」，故於102年4月15日返還上訴人履約保證金220,500元，顯見被上訴人肯認上訴人已確實履約等語，求為判決申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人在行政院公共工程委員會申訴審議程序中，已提出系爭工程進度計算資料，並說明被上訴人核算上訴人之工程進度：102年1月17日為28.4％，落後
47.2％；102年2月19日為46.9％，落後42.1％；102年4月4日後，工區一發現系爭擋土牆位置施作錯誤，上訴人未再進場施作，已證明上訴人施工進度落後達20％以上，上訴人指稱被上訴人未舉證，顯與事實不符，不足採信。（二）楓港工務段工務員魏文益於102年1月17日與上訴人委派之工地負責人徐慶發，共同討論擋土牆施作位置，並繪製第一次變更設計圖，於繪圖完成後，除由楓港工務段函請被上訴人核備，並於同日即102年1月17日由被上訴人工務員魏文益將該變更設計圖交給上訴人工地負責人徐慶發作為放樣的依據，上訴人稱進場施作時，並無設計圖說可憑，顯與事實不符。再依系爭工程契約一般條款D.7規定，足見上訴人在放樣工作進行前，應核對全部圖樣，並校核其尺度，如上訴人未取得變更設計圖，又如何施作，所稱上訴人進場施作時，並無設計圖說可憑，不足採信。（三）系爭擋土牆施作位置，係位於道路中心線外側10.5公尺處，此有第一次變更設計圖可按，被上訴人不可能籠統指示上訴人將新設擋土牆施作於既有漿砌式擋土牆之外側。楓港工務段於102年5月15日召開協調會議，其結論亦認為上訴人之施作位置錯誤，請上訴人於102年5月28日前儘速依擋土牆牆身打除重作原則進場施工，否則依政府採購法第101條規定辦理，並未承認上訴人施作之位置正確。而被上訴人雖於102年4月15日退還第3期履約保證金220,500元，惟當時被上訴人不知上訴人對系爭擋土牆施作位置錯誤，故將第3期履約保證金退還等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）參照證人證詞及證據資料所示，被上訴人102年1月16日函內所稱「請貴公司依據變更設計原則進場施工」指的應是請上訴人依「擋土牆結構穩定分析計算書」所繪製之變更後擋土牆型式施作，並無施作位置之指示甚明。從而，上訴人主張該函說明二所載「請貴公司依據變更設計原則進場施工」等詞係指被上訴人業已指示上訴人以「新設擋土牆應施作於既有漿砌擋土牆之外側，並維持雙向通車」之原則定其施作位置云云，並非可取。倘若上訴人於施作時無圖面可憑，而是依照被上訴人承辦人員口頭指示位置施作，嗣於102年2月19日上訴人始取得被上訴人函送之正式圖面，衡諸常情，設計圖為契約文件及施工依據，上訴人理應詳加比對，釐清圖面與所謂之口頭指示間之關係，惟上訴人於本件言詞辯論時卻謂其曾向魏文益反應，魏文益說沒有關係，竣工圖再修就好云云，然並未舉證以實其說，復與契約規定及工程施作常情不符。益見上訴人主張其施作時並無圖面可憑，而是直到102年2月19日才拿到第一次變更設計圖，惟該設計圖繪製位置錯誤云云，無可憑採。系爭工程固於102年2月5日、2月27日、3月13日及3月29日經被上訴人查驗合格，惟觀其記載，檢查內容均為現場施作之鋼筋及模板尺寸及數量，足見上開檢查內容均與施作位置無涉。況且各該檢查人員均非魏文益，在工程驗收前，渠等不知系爭擋土牆施作位置正確與否，尚合常理，且縱使檢查人員未發現系爭擋土牆施作位置與第一次變更設計圖不符，亦不因此免除上訴人應依契約履約之義務。再者，被上訴人縱因其行政人員與有疏失未及時發現上訴人施作位置錯誤致於102年4月15日退還第三期履約保證金給上訴人，尚不因此代表被上訴人對系爭擋土牆驗收合格。（二）上訴人身為一級品管之承包廠商，負有品質管制義務，被上訴人人員魏文益於102年1月17日即上訴人進場施作前已將第一次變更設計圖交付上訴人，上訴人即應注意依約按圖施作，嗣再於102年2月19日收到公函正式發送之設計圖，更應詳加比對與現場查對複測，故即便被上訴人及其監工魏文益未發現上訴人施作位置錯誤而誤為估驗計價，然定作人對現場狀況之督導不週致疏未發現承攬人施工錯誤，並不能因此免除承攬人即上訴人應按圖施工之義務及應負之契約責任。至於被上訴人監造人員之疏忽，係屬監造責任追究之範疇，亦不能因此解免上訴人之責。上訴人未按圖施作，並其施作位置錯誤乃上訴人未依契約規定放樣、複測所造成，嗣經被上訴人楓港工務段以102年4月17日三工楓字第1021000623號函、102年5月30日三工楓字第1021000880號函、102年6月6日三工楓字第1020303310號函、102年6月11日三工楓字第1021000978號函通知上訴人拆除重做，上訴人均未改善，則本件未能履約，自屬可歸責於上訴人。（三）上訴人於102年4月22日工程實際進度為29.8％，工程進度落後70.2％，迄至被上訴人於102年8月22日終止契約時，上訴人均未再進場施作，其工程進度落後仍為70.2％，日數達10日以上。查政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由」並不以全部歸責為必要（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），本件上訴人就契約之未履行具有可歸責事由，惟兩造就系爭工程並未約定延誤履約期限重大事由，又非屬鉅額採購，則本件遲延履約情形，核已達政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項就「其他採購」所規定之履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之「延誤履約期限情節重大」情事，洵堪認定。系爭擋土牆之履約涉及道路安全公眾利益，被上訴人復多次給予上訴人補正之機會未獲置理，被上訴人衡量各情，於102年11月13日依政府採購法第101條第1項第10款規定通知上訴人刊登政府採購公報，經核並無違誤等語，為其論據。因將申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項分別規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」本件系爭工程是因為台9線459K＋420~465K＋570等三處遇到豪雨災害辦理修復，上訴人得標後於101年7月5日與被上訴人簽訂契約，契約總價8,820,000元(含稅)，兩造於101年7月6日召開施工前說明會，上訴人於101年7月16日開工，工程期限為開工日起120日曆天，預定竣工日101年11月12日，嗣兩造合意展延至102年4月22日。
系爭工程共分為3個工區：①、工區一：台9線459K＋420～＋478左側新建擋土牆。②、工區二：台9線461K＋700～＋765左側新建石籠護坡。③工區三：台9線465K＋400～＋465右側新建護坦保護工，而上訴人已完成工區二及工區三之工程等情，為兩造所不爭。原審本於職權調查證據後，○○○區○○路段為雙向各一車道○○區道路○○○道緊臨深峻楓港溪谷河道，故建有擋土牆防止崩塌，而溪谷河道另一側則連接聳立山坡，楓港溪穿越上開車道及山坡地形湍流行走，因上開路段舊有保護車道之擋土牆因遇豪雨災害受損，故而需興建系爭工區一擋土牆。依約上訴人應以被上訴人所主張之第一次變更設計圖為準(距離道路中心線約10.5公尺)施作擋土牆，上訴人誤將擋土牆興建於該舊有漿砌擋土牆外側(離道路中心線約15公尺)，係可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，並在判決中詳敘其證據取捨及得心證之理由，經核尚與經驗法則、論理法則及證據法則無違，亦無判決理由不備之違法。茲就上訴理由再行補充論斷如下：(一)個案事實認定乃事實審法院之職權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理及經驗法則，即不得任意指摘其違法。又事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接、間接足以證明事實之一切人證、物證而言。故認定事實所依憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖非直接證明事實本身，惟透過間接證據證明他項事實之存在，再藉由他項事實存在之證明，本於合理經驗法則之推理作用，藉以認定事實，其推理及認定過程，即與論理及經驗法則無違；而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。本件依兩造所訂契約施工說明書一般條款D.1規定：
設計圖為契約文件之一，兩造於101年7月6日施工前說明會會議紀錄業已載明：「㈡請承包商先行檢視設計圖、契約書及工地現址調查，若有疑義或不符者，請於施工前一星期向本段提出說明。」已足見設計圖為本件契約之重要文件，且按圖施工為承攬廠商即上訴人應負之義務，上訴人若未於102年1月17日取得第一次變更設計圖，又如何於同年月21日進場施作，足見上訴人於進場施作前，業已取得第一次變更設計圖。再依兩造所訂契約施工說明書一般條款D.7規定：「圖樣及尺度之核對：承包商應核對全部圖樣，對任何矛盾或遺漏處應立即通知工程司。在放樣工作進行前，承包商應比較所有圖樣並校核其尺度。尺度應以圖上所標示者為主。如以比例尺量取者，應以大比例尺之圖樣控制小比例尺之圖樣，當度量之尺度有矛盾時，承包商應按工程司之解釋辦理。」亦足見上訴人在放樣工作進行前，應核對全部圖樣，並校核其尺度，如上訴人於施作系爭擋土牆時，並未取得第1次變更設計圖，自無法於102年1月21日進場施作。上訴意旨以：原判決認定「上訴人有於102年1月17日收受第一次變更設計圖」，顯有應調查之證據而未調查，判決不備理由及理由與卷證不符之違法云云，並非可採。（二）本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，除別有規定外，本院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，原則上不自行調查證據、認定事實。證人徐慶發在另案臺灣屏東地方法院103年度建字第7號給付工程款事件，於104年4月24日到庭雖證稱：第一次變更設計圖沒有看過，魏文益沒有於102年1月17日交付我第一次變更設計圖等語，惟查該證述與證人魏文益之證述不同，而證人徐慶發之證詞於104年4月24日即已存在，原審法院係於104年6月30日辯論終結，於104年7月14日宣判，上訴人對上開證人徐慶發之筆錄，於原審辯論終結前均未提出，反據以指摘原判決有應調查之證據而未調查之違誤云云，自無足採。(三)且按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由』，致延誤履約期限」，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
」本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可供參照。
如前所述，上訴人未依第一次變更設計圖施工，確有疏失；被上訴人之監造人員未於上訴人施工階段即時發現工區一之擋土牆施作位置錯誤，亦有明顯疏失，故本件系爭擋土牆施作位置錯誤，導致上訴人延誤約期限，兩造均有可歸責之事由。而依約系爭工程應於開工之日起120日曆天內竣工，上訴人於101年7月16日開工，預定竣工日期為101年11月12日，第1次工期展延核准後，竣工日期為101年12月11日，第2次工期展延核准後，竣工日期為102年3月18日，第3次工期展延核准後，竣工日期為102年4月8日，第4次工期展延核准後，竣工日期為102年4月22日，因此系爭工程於102年4月22日之預定進度為100％。惟上訴人自102年4月4日起未再繼續施工，102年4月22日竣工日期屆滿，上訴人僅完成工區二：
台9線461K＋700～＋765左側新建石籠護坡，工區三：台9線465K＋400～＋465右側新建護坦保護工，完成之數量及金額為2,508,269元。系爭工程之契約金額為8,820,000元，於102年3月辦理契約變更議價，原項目減少819,512元，增加425,305元，契約金額變更為8,425,793元（計算方式：8,820,000元－819,512元＋425,305元＝8,425,793元）。上訴人於102年4月22日工程實際進度為29.8％（計算方式：2,508,269元÷8,425,793元＝29.8％），工程進度落後70.2％（計算方式：100％－29.8％＝70.2％），迄至被上訴人於102年8月22日終止契約時，上訴人均未再進場施作，其工程進度落後仍為70.2％，日數達10日以上。兩造就系爭工程雖未約定延誤履約期限重大事由，又非屬鉅額採購，則本件遲延履約情形，核已達政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項就「其他採購」所規定之履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之「延誤履約期限情節重大」情事，業經原審調查認定無訛，則被上訴人衡量各情，於102年11月13日依政府採購法第101條第1項第10款規定通知上訴人刊登政府採購公報，於法並非無據。上訴人其餘主張業經原判決敘明不可採之理由在案，或因與判決結果不生影響，亦經原判決指明不另一一論述。上訴意旨以原審未依職權傳喚證人徐慶發到庭釐清「有無收受第一次變更設計圖」之事實，且未審酌證人邢駿華在原審之證詞，無積極證據任意臆測上訴人有施工位置錯誤之事實，顯有判決不備理由且違悖證據法則之違法云云，亦無可採。(四)綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 蘇 婉 婷