最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第619號上 訴 人 黃政隆
陳建陞共 同訴訟代理人 魏緒孟 律師
吳任偉 律師複 代理 人 簡嘉宏 律師被 上訴 人 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國104年6月23日高雄高等行政法院103年度訴字第230號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國102年3月28日接獲民眾陳情，表示高雄市○○區○○○路○○○巷（下稱系爭巷道，坐落高雄市○○區○○○段366-4、366-7、372-16、372-18、366、366-1、366-
2、366-3、366-8、372-37地號等10筆土地部分面積）供公眾通行已逾60年，應係既成道路，惟聽聞地主將收回封閉通行，恐將影響周邊居民出入，請被上訴人查明協調等語。被上訴人為釐清系爭巷道是否為具公用地役關係之既成道路之疑義，乃於102年4月16日邀集相關單位及土地所有權人辦理現勘，並於102年5月15日以高市工務建字第10233238100號函檢送該次會勘之會勘紀錄，結論略以：「…系爭巷道旁側建築物（高雄市○○區○○○路○○○巷○號○○○號）建築執照圖說，該巷道現況部分土地，已作為上開建物面臨之巷道，據以核發建築執照在案，故該巷道不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等語。嗣上訴人黃政隆委任群己聯合律師事務所，於102年5月22日以102群律字第102019號函向被上訴人陳稱，上訴人所有坐落七老爺段366-4地號土地（下稱系爭土地），於61年之前並無任何被上訴人所指系爭巷道之道路存在，亦無系爭巷道之位置、形狀相似或雷同之道路存在，更未供不特定人通行，系爭土地純屬私人所有，顯無任何「既成道路」可言，並提出現居五甲一路772巷6號住戶所立說明書為證；又於61年間興建現行門牌號碼為五甲一路772巷6、8、10號三戶房屋之建築圖說，於系爭土地上僅標示為「私設巷道」，亦僅供該三戶出入之用，並非供不特定多數人通行之既成道路，被上訴人上開第00000000000號函文似將「私設巷道」誤認為「既成道路」，且未詳查當年系爭土地與五甲路不相通之實情，並檢附68年空照圖，說明當時系爭巷道位置上，存有未拆完三合院之殘牆及原住戶房屋（當時門牌：高雄縣○○鎮○○路○○號）等地上障礙物，足證系爭土地上所謂現行之系爭巷道位置，早已有地上建物、障礙物存在，自非屬既成道路等語。嗣被上訴人以102年7月2日高市工務建字第10234182800號函（下稱被上訴人102年7月2日函）復上訴人黃政隆略以：「系爭巷道現況供公眾通行使用，再查五甲一路772巷8號、10號建物建築執照（分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號）文件圖說，系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為私設巷；惟上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍，未包括該6公尺私設巷部分，且62建局都管字第596號使用執照之申請起造人，並非該建築基地土地所有權人，62建局都管字第595號使用執照之一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，故該執照所標註「私設巷」，非屬建築技術規則設計施工編第1條第38款「私設通路」，系爭巷道係為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道；另群己聯合律師事務所上開函文檢附之68年空照圖，系爭巷道於當時存有房屋，臨五甲路之處有竹木，惟上開資料僅足資證明該巷道供公眾通行至今，供通行寬度曾有變化；依據建築技術規則設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」故系爭巷道為供公眾通行道路，非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等語。被上訴人續以102年7月15日高市工務建字第10234841900號函（下稱被上訴人102年7月15日函）告知上訴人黃政隆，除再次說明前函意旨，並補充依五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局都管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，依高雄市建築管理自治條例第5條，系爭巷道係為指定建築線有案之現有巷道，故系爭巷道為供公眾通行道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。上訴人不服被上訴人102年7月2日函及同年月15日函（下合稱原處分），提起訴願遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）原處分認定上訴人陳建陞所有系爭土地，具公用地役關係，從而命上訴人不得有設置障礙物或路障及阻礙通行情事，係行政處分之性質，訴願決定誤將原處分認作觀念通知，顯非適法。縱認原處分係觀念通知，惟上訴人認為系爭土地上不成立公用地役關係，並無供公眾通行數十年之既成道路存在，原處分係侵害上訴人所有權，雙方就法律關係（公用地役關係）之存否有爭議，致上訴人在法律上發生不安狀態，此項不安狀態得以確認判決除去，故上訴人得提起如備位聲明所示之確認訴訟。（二）所謂「既成道路」，依其要件係長久供不特定公眾通行具公用地役關係之道路，故被上訴人應就「長久供不特定公眾通行具公用地役關係」之要件負舉證責任，如被上訴人無法舉證，既應認其所為處分應予撤銷。又被上訴人所指61年周嘆等三戶房屋之使用執照申請全卷資料內，並無主管機關核准之「建築線指示（定）申請書圖」，足證該處並未經認定有公用地役關係之既成道路存在。（三）早期（92年以前）高雄縣土地之建案，先由建設局都市計劃課核定建築線，核定後始得依繪製建築書圖向建設局建築管理課申請核發建造執照。本案為61年建築，當時有權指定建築線之單位為都市計劃課而非建管課，則被上訴人以61年建案建築師所繪製申請建造執照之圖面上標示建築線，即謂有合法核定建築線，進而謂該處有既成巷道存在，已屬錯誤。又依60年12月22日公布之建築法第3條、53年9月1日公布之都市計畫法第38條及62年9月6日公布之都市計畫法第40條等規定，在都市計畫公布實施之前，該區域尚不須依建築法規定實施建築管理。系爭土地所在區域係於63年間發布禁建，68年間始公告實施都市計畫，因此在61、62年間興建之三戶建物，不須依建築法規定指定建築線；縱令建築師於圖說上有此「建築線」三字之記載，核亦非屬法定建築線，不生法律效力。（四）依改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府）委託臺灣省政府建設廳公共工程局代編「鳳山都市計劃說明書」、中華電信股份有限公司101年11月「變更鳳山市主要計畫（配合中華電信股份有限公司用地專案通盤檢討書）」、臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函、高雄縣政府建設局79年12月15日七九建局都線字第6258號簡便行文表及經該局都市計劃課測定核准之建築線指示（定）申請書圖等資料顯示，鳳山市都市計劃經高雄縣政府60年9月1日府建都字第64729號禁建2年，因此61年周嘆等人建造執照之取得及其程序合法性實有疑問。
（五）「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」之「既成巷路」定義，依內政部71年10月21日台內營字第1100882號函之意旨，係指長期供公眾通行具公用地役關係之「既成道路」（僅司法機關與行政機關對時效之看法不一而已），則系爭通路上並無指定建築線之存在，被上訴人亦未提出指定建築線存在之文書以資證明；退步言，鳳山市都市計劃於60年9月1日禁建2年，61年周嘆等三戶建物之建築倘有指定建築線，亦係違法而不生效力。（六）依手抄土地謄本上，「所有權部」第「壹」欄（35年6月10日收件）內有「現時使用狀況」欄，但空白未登記，足見原始之366號土地上並無供「既成道路」用途存在。又手抄土地謄本關於各所有權人住所之記載為：周魯等3人為鳳山鎮七老爺366號；蔡錦貴、林進興○○○鎮○○村○鄰○○路○○號；周達、周嘆為鳳山鎮七老爺366番地；王明山為鳳山市○○村○○路○○○○○號，可證明林進興自40餘年間即買得七老爺366號土地應有部分，並與家人居住於當地，足見林李反（林進興之妻，居住當地長達58年以上），林秉辰（林進興之子）所出具之證明書，內容真實，堪認當地直到71年之前，均無如同現在772巷之路形成道路存在，亦無可供連通五甲一路出入之道路。另李坤堂、李慧英出具之證明書，記載之「Ａ區房屋」（林進興之房屋），與林李反證明書所標示之Ａ區房屋，位置相同，足認李坤堂、李慧英出具之證明書，亦屬真實。（七）依高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處104年2月9日鳳稅分密房字第1048304096號函文另檢附「周達」之五甲路71號房屋稅籍證明書，查周達係366地號土地自35年以來之原始地主，亦可證其房屋亦係坐落於366地號土地上。因此，關於林李反、林秉辰、李坤堂、李慧英等當地長期住所所出具之證明書，應可採信。（八）依內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函之意旨，既無對「既成巷路」作出明確定義，認該函文有「既成巷路不等於既成道路」之結論。又依內政部71年10月21日台內營字第1100882號函之意旨，足見「既成巷路」之定義，就是「供公眾通行而有公用地役關係存在」之既成道路。另按61年8月10日發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」第5條規定可知，欲限制私人所有權而使私有土地成為既成巷路，應有法律授權。（九）依高雄市政府101年10月製作之「變更鳳山市主要計畫」第二章中之記載、建築線指示（定）申請書圖，足見具法定效力之都市計畫，係62年9月1日發布實施，則38年8月15日函僅有框定都市計畫區域之功能（涵蓋當時之鳳山鎮），但欠缺實質內容，因此不具備法定效力。且依68年系爭土地空照圖（附標示相關建物位置），足證系爭通道上有三合院擋於路中央，而連接五甲路部分有樹林及建物阻隔等語，聲明求為判決：（1）先位聲明：訴願決定及原處分關於不利於上訴人陳建陞所有坐落七老爺段366-4地號土地部分均撤銷。（2）備位聲明：確認被上訴人對於上訴人陳建陞所有坐落七老爺段366-4地號土地如附圖所示B4部分區域面積88平方公尺部分之公用地役關係不成立。
三、被上訴人則以：（一）程序部分：原處分僅就系爭巷道事實上為現有巷道認知之描述，並將所採憑之證據資料及法令依據函復上訴人黃政隆，且告知不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事，自非屬行政處分，則本案訴訟先位聲明部分，應予裁定駁回。又上訴人備位聲明之確認訴訟所爭執，乃62建局督管字第595號建築執照之內容有誤，惟該執照暨經被上訴人依建築法相關規定核發，其有關建築線指定，業為被上訴人應審查內容，該指定結果應屬行政處分，故上訴人於備位聲明所主張，依法應得提起或可得提起撤銷上開指定建築線行政處分之訴訟，尚非提起本件確認公法上法律關係（公用地役關係）不成立之訴訟。（二）實體部分：依高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處102年7月18日鳳稅分地字第1028374508號函、高雄市東區稅捐稽徵處102年12月3日高市東稅法字第1026206325號函等意旨，均無涉及系爭巷道屬經指定建築線之現有巷道，故上訴人所提上揭稽徵處函文內容，尚無法作為該巷道非屬現有巷道事實之佐證。又被上訴人並未認定系爭巷道為既成道路，且有關既成道路之認定，被上訴人須邀集各單位始能認定系爭巷道是否屬於既成道路，並另外作成處分，被上訴人於102年7月2日函文，已明確告知上訴人系爭巷道現況供通行使用，且為經62建局都管字第595號建築執照指定建築線在案之現有巷道，故被上訴人依據高雄市政府建築管理自治條例第5條規定，認定系爭巷道為指定建築線有案之現有巷道，於法有據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）先位之訴（撤銷訴訟）部分：1、觀被上訴人102年7月15日函之內容，係補充102年7月2日函之理由及補正救濟程序及期間之告知，該二函均係被上訴人立於主管機關之高權地位，就有關其認定系爭巷道為現有巷道之同一公法上具體事件，所為事實、理由及其法令依據之載述，而對外直接發生單一法效性之行政處分，故被上訴人102年7月2日函及102年7月15日函之性質，核屬行政處分。又原處分之相對人雖係系爭土地之原所有權人即上訴人黃政隆，惟被上訴人認定系爭土地B4部分為現有巷道，業已發生確認該土地成為他有公物之公法上法律關係，足使出售該土地所有權之上訴人黃政隆及受讓該土地所有權之上訴人陳建陞之法律上權益直接受到影響，則上訴人黃政隆基於原處分相對人之地位，上訴人陳建陞立於原處分法律上利害關係人之地位，循序提起行政救濟程序，應為法之所許。2、系爭土地係於63年間自原母地號366地號土地分割而來，其於61年間經當時母地號366地號土地所有權人周達、周嘆、蔡錦貴、林進興（下稱周達等人）出具土地使用權同意書，同意訴外人周宗吉、周嘆申請建築執照興建房屋。又觀訴外人周嘆、周宗吉於61年間申請建築執照，當時母地號366地號土地所有權人周達等人均出具建築基地之土地使用權同意書，而依周嘆、周宗吉申請建築執照審查簽呈有關都市計畫審查意見，均有記載：「…三、申請前或開工前應否先經建築線指定（示）：是…」，且周嘆住宅建築設計圖說於「私設巷」與建築基地邊界處劃設有「建築線」，並經改制前高雄縣政府建設局於61年12月13日核定，而分別核發建築執照在案，故被上訴人以原處分認定五甲一路772巷8號（訴外人周嘆興建）、10號（訴外人周宗吉興建）建物建築執照（分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號）文件圖說，系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為「私設巷」，上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍並未包括該6公尺私設巷部分，而五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局都管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」等情，核屬有據。3、依司法院釋字第400號解釋、行為時內政部61年8月10日台內地字第485338號函頒訂之「面臨既成巷路基地申請建築原則」、內政部62年11月29日台內營字第571079號函修訂發布「面臨既成巷路基地申請建築原則」等意旨，可知「面臨既成巷路基地申請建築原則」所稱「既成巷路」之涵義，確與司法院釋字第400號解釋所稱「既成道路」之涵義不同。又「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條所稱「核定」建築線之程序，係屬地方政府權責，內政部並無統一規定，故訴外人周嘆申請建築執照時，其於建築圖說標註「私設巷」，並於「私設巷」與建築基地之邊界處劃設「建築線」，而該建築執照申請案已據當時母地號366地號土地所有權人出具同意使用土地興建建物之同意書，且經被上訴人核發建築執照在案，嗣後訴外人即當時母地號366地號土地所有權人之一林進興亦同以該被指定之「建築線」而獲准核發建築執照有案，可認該私設巷土地部分係依建築法規作為供公眾通行之巷路使用，而非以之為建築基地連接至建築線間所設之私設通路。另「私設巷」之性質，應屬依建築法規之規定，由土地所有權人提供土地為供公眾通行之巷路，故被上訴人認定系爭巷道為現有巷道，於法並無不合。4、高雄縣政府建設局依內政部61年8月10日頒訂之「面臨既成巷路基地申請建築原則」第8條之規定，指定建築線並核發訴外人周宗吉等人建築執照，該核定之建築圖說所標示之建築線，自屬法定建築線。又上訴人雖提出建築線指示（定）申請書圖，惟觀該申請書圖係分別於101年5月15日、79年12月15日提出申請，並非61、62年間申請建築執照之文件資料，尚難遽此推論當時建築線指定之程序及方式。另鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前之60年9月1日雖曾實施禁建2年，惟依被上訴人提出之上開其他建築執照申請書件可知，當時主管機關並未嚴格執行，縱高雄縣政府建設局於申請人提出之建築圖說直接核定建築線，或未依臺灣省政府建設廳以（60）54建四字第37748號函轉內政部關於建築線測定後函示：指示（定）建築線之有效期間以8個月為限。在核准之建築線指示（定）位置圖上，主管機關應加註其有效期間之意旨，而在該指定之建築線位置加註有效期間，或未嚴格執行禁建規定，然此並非重大明顯之瑕疵，難謂不生主管機關指定建築線之法律效力。5、依被上訴人提出68年9月2日、69年9月3日、70年11月15日、71年12月4日、72年4月27日、73年9月5日、74年4月26日、75年4月14日之航照圖（外放）所示，可見上訴人主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信；然審諸訴外人周嘆、林進興等人委由建築師所提出之配置圖所示，該配置圖既以「私設巷」與建築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務，是其於私法上移轉土地所有權時，其受讓人於可得知悉之情形下，亦應繼受上開公法上之負擔，而不得有違反此義務之行為。（二）備位之訴（確認訴訟）部分：依被上訴人認定系爭巷道為現有巷道之理由，係以其曾經指定建築線有案，乃據以認定其為現有巷道，並非以其係公用地役關係之既成道路，而認定其為現有巷道甚明。又原處分函同時載稱：系爭巷道為公眾通行道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事等語，揆其上下文之文義解釋，顯係被上訴人認定系爭巷道為現有巷道後，重申依法當然發生之法律效果，並非以系爭土地之公用地役法律關係存在之原因事實，而認定其為現有巷道之意思。準此，上訴人訴請確認系爭土地B4部分之公用地役法律關係存在與否之既成巷道爭議，業經被上訴人陳明其並未認定系爭土地B4部分之公用地役法律關係存在，且觀諸原處分函亦未認定系爭巷道係屬司法院釋字第400號解釋所闡釋之既成道路，是被上訴人既未以上訴人備位聲明主張之原因事實作成系爭巷道為現有巷道之認定理由，上訴人在公法上之權利主體地位即無因被上訴人之行政行為而有受侵害之危險，則上訴人對被上訴人自無得以藉本訴訟予以除去其在公法上法律地位之危險，自難認其有受確認判決之法律上利益存在，本件上訴人對被上訴人訴請確認系爭土地B4部分之公用地役法律關係不存在，為欠缺權利保護之必要，而無受判決之實益，應予駁回等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）先位之訴（撤銷訴訟）部分：1、邏輯上，究竟應「先由主管機關認定為現有巷道，才能指定建築線」，或應「先由主管機關指定建築線後，才能認定屬於現有巷道」，高雄市建築管理自治條例第4條第1項第6款及高雄市○○巷道○道或廢止辦法第3條第1項第4款顯有邏輯上之矛盾，惟原判決逕適用二法規，進而認定上訴人之系爭土地「有指定建築線」，故有「現有巷道」存在，顯有判決理由矛盾之情事。2、依53年9月1日修正公佈之都市計畫法第38條之規定，必須「都市計畫經公佈實施後」，始應依建築法之規定「指定建築線」，本件於61年12月5日周宗吉、周嘆申請建築執照時，366地號土地所在區域尚未公布實施都市計畫，故無須指定建築線，惟原判決僅以申請建築執照審查簽呈之形式上記載、設計圖上有「私設巷」、「建築線」之文字，遂認定系爭房屋已「合法」指定建築線，顯有不適用行為時都市計畫法第38條之違法。又內政部61年8月10日所訂頒之「面臨既成巷路基地申請建築原則」，僅具備行政指導之法律地位，亦未排除行為時都市計畫法第38條之適用，惟原判決之見解，顯然使「面臨既成巷路基地申請建築原則」發生「排除、牴觸都市計畫法第38條」之效力，顯有適用法規不當之違法。另原判決已調取周宗吉、周嘆申請建築執照之全卷，其中並無「建築線指示（定）位置圖」，足見當年並未指定建築線，並經上訴人於訴訟程序中陳述，惟原判決對此爭點未有任何論述，顯有不備理由之違法。3、系爭母地號366號土地上，在民國61年間，並無任何可供通行以對外連接五甲路之通路存在，業經上訴人於原審程序中提出相關證據在案。又原審業已勘驗69年至75年當地空照圖，更可明確看出366地號土地連接五甲路之地界，有成排大樹及密實之違建房屋阻隔，更可證明無任何通路可言，惟原判決僅以周宗吉、周嘆之61年設計圖上有「私設巷」、「建築線」文字，遂認定當地有連接五甲路之供公眾通行之巷路，棄卷內大量客觀證據於不顧，顯有不備理由之違誤。4、原判決依高雄市建築管理自治條例第4條第6款之規定，認定當地已有「現有巷道」存在，惟查究竟主管機關於何時、依據何法令、以何方法「認定」為現有巷道，目前卷內資料尚有欠缺，足見原判決尚有適用高雄市建築管理自治條例第4條第6款之不當。5、依訴外人周嘆、周宗吉申請建築執照審查簽呈之記載：「十、基地是否屬於禁限建區：否」，惟原判決既肯認上訴人主張具有法定效力之鳳山都市計畫系於62年9月1日始發布實施，而鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前之60年9月1日更曾實施「禁建2年」，如果無訛，則上開第十點之記載，明顯與事實不相符合，則該基地既屬「禁限建區」，依法本應不得核發建築執照，又何來所謂「指定建築線」之問題。又原判決認定「系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為『私設巷』，上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍並未包括該6公尺私設巷部分」之結論，究竟如何計算出來？如何確認？均未見原判決之說明等情，顯有不備理由之違法。6、依原審103年7月21日行準備程序時，被上訴人之訴訟代理人自陳「指定建築線前，必須已編有巷弄門牌」此一要件，參酌高雄市鳳山區第二戶政事務所於103年9月1日高市鳳二戶字第10370471000號函之意旨，明確表示最早門牌之編設，應係在系爭基地指定建築線「之後」編設，約略於62年10月2日左右，明顯是在本件「指定建築線」之後，惟原判決未有詳細說明，逕認當時指定建築線的巷道已符合「為公眾通行之巷弄」之要件，顯有不備理由之違誤。
（二）備位之訴（確認訴訟）部分：本件訴訟繫屬時，兩造對於「既成道路」存在與否存有爭議，依確認訴訟係以「訴訟繫屬時」判斷有無確認利益之原則，本件上訴人之備位聲明，顯有即受確認判決之法律上利益；至於被上訴人於104年6月9日改口主張系爭土地上無「既成道路」，僅可視為被上訴人對上訴人備位聲明之認諾，不得視為兩造就備位聲明無爭議，致上訴人無即受確認判決之法律上利益，惟原判決以上訴人欠缺權利保護必要，無受判決之實益，而駁回確認之訴，顯有適用法規不當之違法等語。
六、本院按：（一）建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」次按建築技術規則建築設計施工編第1條第36款、第38款規定：「…三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。…。三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」第8條第1項規定：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」又按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條第1款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」又高雄市政府依據建築法第101條規定，於101年11月5日制定公布「高雄市建築管理自治條例」第2條規定：「本自治條例之主管機關為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」第4條規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：
一、具有供公眾通行之公用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本府作為道路使用，並經依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。前項第4款私設通路之原建築基地，以不違反建築法相關規定者為限；其範圍並應自建築線起算。」第5條規定：「經主管機關指定建築線且已完成建築之現有巷道，於主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，不受前條規定之限制。」又高雄市政府於101年3月22日訂定發布「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」第2條規定：「本辦法之主管機關為本府工務局。」第3條規定：「本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」第7條規定：「現有巷道改道或廢止時，得由現有巷道土地所有權人之一檢附下列文件向主管機關申請：…。」第11條規定：「現有巷道申請改道或廢止經主管機關核定後，應於主管機關公告欄、申請巷道所在地之區公所及里辦公處公告，並將實施日期及地點刊登政府公報或新聞紙周知。」（二）按高雄市建築管理自治條例第4條第1項第6款係規定經主管機關認定為現有巷道者得申請指定建築線，亦即須先認定為現有巷道，始能指定建築線，而高雄市○○巷道○道或廢止辦法第3條第1項第4款則係規定經主管機關指定建築線之現有巷道為該辦法所稱現有巷道之一，兩者規定並無矛盾或衝突，原判決適用上開規定，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。又內政部61年8月10日所訂頒之「面臨既成巷路基地申請建築原則」，係主管機關為加強建築管理就面臨既成巷路基地建築實際需要，所訂定之細節性、技術性行政規則，並未違反當時都市計畫法或建築法之規定，自得加以適用，上訴意旨主張其僅為行政指導且牴觸都市計畫法第38條規定云云，核屬對於法令之誤解。又依行為時「面臨既成巷路基地申請建築原則」第一點第㈡項規定，既成巷路除已編有巷弄門牌者外，如有二戶以上住戶通行者，亦得申請指定建築線，上訴意旨主張系爭巷道最早門牌之編設為62年10月2日，明顯係在本件指定建築線之後，顯違上開規則之規定云云，亦係對於法令之誤解，委無足採。（三）按53年9月1日修正公佈之都市計畫法第38條固規定，都市計畫經公佈實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。惟並未禁止於都市計畫公佈實施前實施建築管理，況原判決已敘明依鳳山都市計畫說明書（原審卷2第101頁）鳳山都市計畫於日據時期27年2月即發布實施，又依高雄市政103年1月29日高市府都發規字第10330538000號函所載，鳳山都市計畫第一次發布日期為38年8月15日（原審卷2第156頁背面），惟因當時僅部分地區劃設主要大型公共設施用地，其餘土地使用分區及公共設施用地，則於62年9月1日發布實施之鳳山都市計畫書圖始見於劃設等語，自不能排除鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前即已實施建築管理之可能，上訴意旨主張周宗吉、周嘆於61年12月5日申請建築執照時，366地號土地所在區域尚未公布實施都市計畫，自無須指定建築線，惟原判決僅以申請建築執照設計圖上有建築線之記載，遂認定系爭房屋已合法指定建築線，顯有不適用行為時都市計畫法第38條之違法云云，核無足採。又本件申請指定建築線時，申請人雖未另外備有建築線指示（定）申請書圖，惟查鳳山地區於61年間實施建築管理時，因屬初期且法令尚未完備，原判決亦已敘明內政部認申請指定建築線係屬地方政府權責，並無統一規定，且觀諸被上訴人提出高雄縣政府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及方式（原審卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人周宗吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定）申請書圖，上訴意旨主張原判決就此論點未有任何論述，有不備理由之違法云云，核屬無據。又周嘆、周宗吉申請建築執照審查簽呈固記載：「十、基地是否屬於禁限建區：否」，惟原判決已敘明主管機關或未嚴格執行禁建規定，然此並非重大明顯之瑕疵，為維護法秩序之安定性，亦難謂不生主管機關指定建築線之法律效力。又原判決認本件土地使用權同意書之同意使用範圍並未包括該6公尺私設巷部分，係依據周嘆、周宗吉申請建築執照案所附之附圖及計算公式（訴願卷第168頁），上訴意旨質疑其如何確認？如何計算出來云云，亦屬無據。（四）原判決已敘明：依系爭土地鄰近地區之68年至75年產製之航照圖所示，上訴人主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信，惟審諸訴外人周嘆、周宗吉委由建築師所提出經高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭「私設巷」與建築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄至完成興建建築物後均未提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務，被上訴人依據高雄市建築管理自治條例第5條（應係第4條第1項第6款之誤）及建築技術規則設計施工編第1條第36款規定，以原處分認定系爭巷道為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道，並依法重申非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障阻礙通行之情事，並無違誤等語，業已詳述其認定系爭巷道為現有巷道之依據，上訴意旨主張由空照圖可明確看出，366地號土地連接五甲路之地界，有成排大樹及密實之違建房屋阻隔，更可證明無任何通路可言，惟原判決未查明究竟主管機關於何時、依據何法令、以何方法認定為現有巷道，僅以周宗吉、周嘆之61年設計圖上有「私設巷」、「建築線」文字，遂認定當地有連接五甲路之供公眾通行之巷路，棄卷內大量客觀證據於不顧，顯有不備理由之違法云云，亦無足採。（五）按確認公法上法律關係之訴訟係以事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷標準，本件兩造對於系爭土地上是否有「既成道路」存在，縱於本件訴訟繫屬時存有爭議，惟被上訴人已於言詞辯論終結前自認系爭土地上並無具有公用地役關係之既成道路存在，此亦為上訴人所不爭執，則原判決以上訴人備位聲明，請求確認系爭土地B4部分之公用地役關係不存在，兩造既無公用地役關係存否不明確之爭執，自難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，為欠缺權利保護之必要等語，而駁回其備位之訴，經核並無違誤，上訴意旨主張原判決有適用法規不當之違法云云，核無足採。（六）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 胡 國 棟法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 伍 榮 陞