最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第639號上 訴 人 衛生福利部嘉義醫院代 表 人 陳啟仁訴訟代理人 黃文力 律師被 上訴 人 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年5月26日高雄高等行政法院103年度訴字第37號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人參與上訴人於民國98年9月18日公開招標之「全數位化乳房攝影Ｘ光機一台租賃合作案（案號：CHYI980618號）」採購案（下稱系爭採購案），於同年10月7日得標。
嗣經上訴人於102年5月1日以嘉醫總字第1029901100號函（下稱原處分）通知被上訴人，內容略以：「…四、次按行政院公共工程委員會101年4月10日工程企字第10100102920號函示，廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。五、經查貴公司因參與乳攝Ｘ光機租賃案之投標，由其實際負責人林洽權支付新臺幣（下同）73萬元賄款與本院前院長黃龍德，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度偵字第8564、9473、109
64、13273、16368、16780、19010號起訴書提起公訴在案，…。六、本院依上開規定向貴公司追繳押標金1,100,000元…，並無違誤。…」等語，而認定被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款規定情事，應追繳系爭採購案之押標金110萬元（下稱系爭押標金）。被上訴人不服，向上訴人提出異議，惟因上訴人未於政府採購法第75條第2項所定期間內為異議處理並通知異議處理結果，被上訴人乃循序提出申訴、行政訴訟。經原審法院判決撤銷申訴審議判斷及原處分關於追繳押標金1,100,000元部分，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠行政院公共工程委員會（下稱工程會）基於政府採購法第31條第2項第8款規定明確授權，而於101年4月10日工程企字第10100102920號函（下稱工程會101年4月10日函）實質認定「不違背職務行賄」構成政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金事由，被上訴人雖認該函於「形式要件」及「程序要件」是否該當法規命令存有若干疑義，但就該函之「實質內容」，被上訴人並未質疑工程會無權認定「不違背職務行賄」構成「影響採購公正之違反法令行為」或須以構成刑事犯罪為其認定前提，而係主張上訴人不得將101年4月10日函逕自溯及適用於本案。另就工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函（下稱工程會96年7月25日函）、98年12月2日工程企字第09800513840號函（下稱工程會98年12月2日函）之實質內容而言，該2函均未如工程會101年4月10日函具體指明本件所涉「不違背職務行賄」之行為態樣屬於政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，而僅係將政府採購法第31條第2項第8款規定與同法第48條及第50條規定之構成要件加以連結，未再就「何種行為態樣構成政府採購法第48條及第50條規定」提出任何具體判斷標準，故上開2函實難謂已生「主管機關認定本案行為態樣構成政府採購法第31條第2項第8款追繳事由」之法規命令效力。本院104年度判字第80號判決及104年度判字第178號判決亦同此意旨。㈡政府採購法第31條第2項第8款規定係將「何種行為應遭追繳押標金」之認定權授予工程會，然同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款之認定權係屬個案採購機關，故倘工程會將立法者於政府採購法第31條第2項第8款之認定權逕自轉授予個案採購機關，此種「轉授權」顯已直接違反法治國原則及授權明確性原則下之「轉授權禁止」。因此，工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）雖有記載「機關發現廠商有政府採購法第48條第1項第2款或第50條1項第7款之情形，認定屬採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為」，惟該函仍非上訴人追繳系爭押標金之合法依據。綜上，被上訴人絕非主張林洽權行為「未影響採購公正」，被上訴人不服本件原處分及申訴審議判斷，實乃因原處分將工程會101年4月10日函「溯及既往」適用於該函作成前之系爭採購案，嚴重悖離法治國原則等語，為此請求判決撤銷申訴審議判斷及原處分關於追繳押標金1,100,000元部分。
三、上訴人答辯意旨略謂：本件綁標之行為應符合工程會96年7月25日函及98年12月2日函所示之政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，則上訴人追繳通知雖援引工程會101年4月10日函，並未變更上開2函意旨，依此2函意旨上訴人自得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳系爭押標金。且參考工程會104年2月17日工程企字第10400011350號函覆原審法院之意見，可知廠商若有貪污治罪條例第11條、政府採購法第87條、第59條第2項之行為，即可認定屬影響採購公正之違反法令行為，上訴人自得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金等語。
四、原判決撤銷申訴審議判斷及原處分關於追繳押標金1,100,000元部分，其理由略謂：㈠經查，本件上訴人於98年9月18日公開招標系爭採購案，於該採購案公開招標前，因被上訴人曾經承攬上訴人舊型乳房Ｘ光機，被上訴人代表人林洽權於利用拜訪醫生及維護機器設備之機會，從院內放射科人員口中得知上訴人有意辦理新型乳房Ｘ光機之租賃案，並於該標案提出採購需求前先行拜會當時上訴人院長黃龍德，向黃龍德表示被上訴人有代理美國奇異公司之產品且有意投標承攬系爭採購案，林洽權遂向黃龍德暗示若順利得標該標案後，將會給予黃龍德好處作為答謝。黃龍德知其用意後，同意林洽權之請求，林洽權遂主動請員工戴雅惠將被上訴人代理美國奇異產品規格及報價單，提供給院內放射科組長王裕益參考，並向王裕益表示院長已經同意該採購案，王裕益聞言意會黃龍德有意讓被上訴人承作該標案，而迫於院長之威勢，依照被上訴人所提供之產品規格內容製作該標案規格，以提出採購需求，故該標案於第1次開標時沒有其他公司參與投標而導致流標，嗣於98年10月7日第2次開標時，果然由被上訴人以平底價金額1,548萬元順利得標，林洽權遂依約於99年1月16日交付73萬元賄賂予黃龍德，作為感謝黃龍德協助護航被上訴人得標之對價，黃龍德知其來意後，則自林洽權收受該73萬元之賄款等情，已據被上訴人代表人林洽權、上訴人前院長黃龍德及證人王裕益於刑案偵查中證述明確；且有公開招標公告、無法決標公告、決標公告及桃園地檢署100年度偵字第8546、9473、10964、13273、16368、16780、19010號起訴書在卷足憑，則上訴人主張被上訴人代表人林洽權關於系爭採購案，有對上訴人辦理系爭採購案之公務員行賄及合意規格綁標之情事，自堪信為真實。㈡本件上訴人得否以被上訴人代表人就系爭採購案，有對上訴人辦理系爭採購案之公務員行賄之事由而追繳系爭押標金，依政府採購法第31條第2項第8款規定，自須被上訴人代表人於行為時，已經主管機關工程會將「投標廠商或其相關人員向招標機關相關負責採購人員為行求、期約或交付賄賂之行為態樣」，具體明確認定屬有影響採購公正之違反法令行為為前提要件。然觀諸被上訴人參與系爭採購案之投標時，工程會尚未依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，以101年4月10日函一般性認定：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」，而該函既係被上訴人前揭行為時間之後始發布，應自發布後之行為始有其適用，則原處分援引工程會101年4月10日函示之行賄行為，以被上訴人於行為時尚無法預見之法規範作為認定被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，而向被上訴人追繳系爭押標金，不無違誤。㈢審諸政府採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，應事先經主管機關工程會一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，且須事先公布俾人民所能預見，始足當之。且參照司法院釋字第524號解釋意旨，主管機關工程會在法律無轉委任之授權下，亦無從將其依政府採購法第31條第2項第8款規定應自行認定廠商是否有影響採購公正之違反法令行為之法定職權，授與招標機關於個案採購時進行認定，再輾轉以之作為政府採購法第31條第2項第8款所定構成要件之實現。準此，⒈本件細繹工程會89年1月19日函示之內容，工程會係就投標廠商有「經招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」（政府採購法第48條第1項第2款）、「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」（政府採購法第50條第1項第3款）、「偽造或變造投標文件」（政府採購法第50條第1項第4款）、「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」（政府採購法第50條第1項第5款），或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。上開情形固屬特定之行為類型，惟經與本件係由被上訴人代表人對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣相較，並非屬同一行為態樣，自無從援引為原處分追繳系爭押標金之依據。又其中「經招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，顯已違反司法院釋字第524號解釋轉委任禁止原則（或稱再授權禁止原則）之意旨，而非適法。且其委由招標機關於具體個案發生後，先行認定個案廠商之行為是否為足以影響採購公正之違法或不當行為，再據以補充政府採購法第31條第2項第8款之空白構成要件，復將該個案事實涵攝於政府採購法第31條第2項第8款之法定構成要件，而推出結論。觀察上開法規範之解釋及適用，可知該具體個案事實忽焉成為抽象規範之補充空白構成要件（大前提），忽焉成為規範對象之具體社會生活事實（小前提），明顯欠缺法規範之可預見性，紊亂法律適用之涵攝過程，而與法治國原則有違。則本件自無從援引工程會89年1月19日函示內容，而為不利於被上訴人之認定。⒉其次，考究工程會96年7月25日函示之內容，乃工程會將「投標廠商有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭」之合意圍標行為，除具有下達招標機關得本於職權依政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第7款規定不予開標決標之解釋性規定之性質外，並兼具有依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，通案認定係屬不應發還押標金之特定行為類型之法規命令之性質。換言之，招標機關於解釋及適用政府採購法第31條第2項第8款之規定時，並無從脫離工程會96年7月25日函認定之合意圍標行為態樣，而單純將同法第48條第1項第2款「招標機關發現投標廠商有足以影響採購公正之違法或不當行為」或第50條第1項第7款「招標機關發現投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之抽象規範，視為同法第31條第2項第8款規定之法定事由。準此，工程會96年7月25日函示之合意圍標行為，既與本件被上訴人代表人係對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣截然不同，則上訴人援引為原處分之理由，亦非適法。⒊再者，觀諸工程會98年12月2日函示之內容，則係工程會將「投標廠商利用自採購設計廠商獲取之採購秘密資訊，取得優勢評選地位而得標簽約」之特定行為類型，除釋示招標機關得基於職權依政府採購法第50條第1項第7款規定不予開標決標外，另依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，通案認定係屬不應發還押標金或應追繳押標金之特定行為態樣，亦非以同法第50條第1項第7款「招標機關發現投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之抽象規範，視為同法第31條第2項第8款規定之法定事由。準此，工程會98年12月2日函示之前揭行為，既與本件被上訴人代表人係對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣有異，上訴人自亦無從援引該函作為追繳系爭押標金之依據。綜上，被上訴人於行為時既無相關工程會函令作為政府採購法第31條第2項第8款之補充規範，自無從資為不利於被上訴人之認定。㈣政府採購法第59條第2項雖規定：「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」惟參諸同條第3項業已明定：「違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」之法律效果，上訴人亦已依此項規定自契約價款中扣除不當利益73萬元，有上訴人102年5月1日函附卷可稽，而觀諸工程會於本件被上訴人行為時，並未曾事先一般性認定廠商如有違反政府採購法第59條第2項規定之行為者，係屬同法第31條第2項第8款規定有影響採購公正之違反法令行為，此有工程會104年2月17日工程企字第10400011350號函在卷可考，則上訴人於此情形下，自亦無從依政府採購法第31條第2項第8款規定，作成向被上訴人追繳系爭押標金之不利處分等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決將上訴人主張為本件行政處分之行為事實「被上訴人參與系爭採購案，由其代表人林洽權支付73萬元賄款予上訴人前院長黃龍德之行賄行為，及被上訴人代表人參與系爭採購案，有與上訴人辦理系爭採購案之公務員合意規格綁標之行為」切割成二行為事實，並就前者行為事實，以工程會101年4月10日函論斷；就後者之行為事實以工程會89年1月19日函、96年7月25日函及98年12月2日函論斷。則就上訴人主張「被上訴人代表人參與系爭採購案，有與上訴人辦理系爭採購案之公務員合意規格綁標之行為」符合工程會101年4月10日函，及「被上訴人參與系爭採購案，由其代表人林洽權支付73萬元賄款與上訴人前院長黃龍德之行賄行為」符合工程會89年1月19日函、96年7月25日函及98年12月2日函之部分，原判決顯然未予論述理由，則原判決顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。
㈡政府採購法第59條第2項規定「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」，此為法律明文規定之禁止行為，屬廠商有影響採購公正之違反法令行為，此為立法者於立法時即已明訂之影響採購公正之違反法令行為。並無原審所稱「顯已違反司法院釋字第524號解釋轉委任禁止原則（或稱再授權禁止原則）之意旨，而非適法。且其委由招標機關於具體個案發生後，先行認定個案廠商之行為是否為足以影響採購公正之違法或不當行為，再據以補充政府採購法第31條第2項第8款之空白構成要件」之情。本件係有法律明文規定之「影響採購公正之違反法令行為」為依據，並非委由招標機關自行認定，原判決就此應有違誤，其顯有判決不適用政府採購法第31條第2項第8款或適用不當之違法等語，為此請求廢棄原判決，並駁回被上訴人第一審之訴，或發回高雄高等行政法院。
六、本院查：㈠政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款依序規定：「本
法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，無從預先鉅細靡遺加以規定，為了樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。又廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發遷，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，倘法律並無轉委任之授權，即不得再授權其他機關逕為補充規定，且該補充規定須係人民於行為時所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)。故其他「有影響採購公正之違反法令行為」，應事先經主管機關工程會一般性認定其行為類型，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為。換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關工程會補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範，且該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令性質，應屬法規命令，僅能自發布日起依規定向後發生效力，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。
㈡次按政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定
辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」（91年2月6日修正公布前，亦即87年5月27日制定公布之政府採購法第50條第1項5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…五、影響採購公正之違反法令行為。」），均係以不確定法律概念作為法律構成要件，且逕由招標機關於辦理具體採購案時自行認定何種行為係屬影響採購公正之違反法令或不當行為，無庸由主管機關工程會事先統一認定，而同法第31條第2項第8款之條文「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，雖亦係以不確定法律概念作為法律構成要件，但要求事先經主管機關工程會認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型後，始得作為不予發還或追繳押標金之依據，衡諸其規範方式及密度之不同，無非係考量前者僅係影響廠商是否可以締約之權益，後者卻發生剝奪廠商財產權之效果，涉及憲法基本權之保障，故立法者乃明確授權要求主管機關應事先將行為態樣特定具體化，以避免受規範之廠商因無法預見、評估參與政府採購之風險，而影響廠商之投標意願，反不利採購之效率、功能與品質（政府採購法第1條參照）。
㈢本件上訴人於98年9月18日公開招標系爭採購案，於該採購
案公開招標前，因被上訴人曾經承攬上訴人舊型乳房Ｘ光機，被上訴人代表人林洽權於利用拜訪醫生及維護機器設備之機會，從院內放射科人員口中得知上訴人有意辦理新型乳房Ｘ光機之租賃案，並於該標案提出採購需求前先行拜會當時上訴人院長黃龍德，向黃龍德表示被上訴人有代理美國奇異公司之產品且有意投標承攬系爭採購案，林洽權遂向黃龍德暗示若順利得標該標案後，將會給予黃龍德好處作為答謝。黃龍德知其用意後，同意林洽權之請求，林洽權遂主動請員工戴雅惠將被上訴人代理美國奇異產品規格及報價單，提供給院內放射科組長王裕益參考，並向王裕益表示院長已經同意該採購案，王裕益聞言意會黃龍德有意讓被上訴人承作該標案，而迫於院長之威勢，依照被上訴人所提供之產品規格內容製作該標案規格，以提出採購需求，故該標案於第1次開標時沒有其他公司參與投標而導致流標，嗣於98年10月7日第2次開標時，果然由被上訴人以平底價金額1,548萬元順利得標，林洽權遂依約於99年1月16日交付73萬元賄賂予黃龍德，作為感謝黃龍德協助護航被上訴人得標之對價，黃龍德知其來意後，則自林洽權收受該73萬元之賄款等情，為原判決確認之事實，亦即認定被上訴人代表人林洽權關於系爭採購案，有對上訴人辦理系爭採購案之公務員行賄及合意規格綁標之行為。則上訴人得否以被上訴人代表人就系爭採購案，有對上訴人辦理系爭採購案之公務員行賄或合意規格綁標之事由而追繳系爭押標金，依政府採購法第31條第2項第8款規定及前揭說明，自須以被上訴人代表人於行為時，主管機關工程會已經將投標廠商或其相關人員向招標機關承辦採購人員行賄及合意規格綁標之行為態樣，具體明確認定屬其他「有影響採購公正之違反法令行為」為前提要件。然觀諸工程會101年4月10日函主旨雖載明：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」，但顯係發布於被上訴人代表人就系爭採購案，有對上訴人辦理系爭採購案之公務員行賄之後，揆諸前開規定及說明，應對發布後之行為始有其適用，則原處分援引工程會101年4月10日函示之行賄行為類型，以被上訴人於行為時尚無法預見之法規範作為認定被上訴人該當政府採購法第31條第2項第8款規定要件之依據，而向被上訴人追繳系爭押標金，於法自有未合，原判決因而撤銷申訴審議判斷及原處分關於追繳系爭押標金部分，誠屬正確。上訴意旨雖主張「被上訴人代表人參與系爭採購案，有與上訴人辦理系爭採購案之公務員合意規格綁標之行為」，符合工程會101年4月10日函云云，惟稽諸此函令並未將「合意規格綁標」之行為類型認定係屬其他「有影響採購公正之違反法令行為」，遑論其無法溯及既往適用於系爭採購案，上開主張顯有誤解。
㈣至於工程會89年1月19日函示：「依來函說明一，三家投標
廠商（龍○風電腦公司、毅○資訊有限公司、大○物管理顧問有限公司）之押標金為臺灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧問有限公司於88年12月9日向臺灣銀行公館分行申請，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法(以下簡稱本法)第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」係函覆前行政院衛生署中醫藥委員會，關於其辦理「中醫藥典籍電子資料庫計畫」招標，發現三家投標廠商之押標金本票連號乙案之處理方式。細繹其文義，係就具體發生的「三家投標廠商之押標金本票連號」案件，除敦促前行政院衛生署中醫藥委員會，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法第31條第2項第2款（投標廠商另行借用他人名義或證件投標）之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳外，另針對「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者」，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定「該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」，顯係就具體個案認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為，揆諸前開理由六、㈠之說明，本難適用於該具體個案，且此函令發布時施行的政府採購法（87年5月27日制定公布）第50條第1項第3款至第5款依序規定：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」、「影響採購公正之違反法令行為」（原判決誤以91年2月6日修正公布之採購法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，作為此函令所引政府採購法第50條第1項第5款之內容，應予釐正），其中「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」，及此函令所指「其人員涉有犯政府採購法第87條之罪」之情形，固屬特定之行為類型，得適用於將來發生的採購案，惟經與本件係由被上訴人代表人對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣相較，均非屬同一行為態樣，自無從援引為原處分追繳系爭押標金之依據。而此函令就政府採購法第48條第1項第2款（招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者）或當時第50條第1項第5款（招標機關發現投標廠商有影響採購公正之違反法令行為）部分，依其文義，僅係指示前行政院衛生署中醫藥委員會：「如貴會發現該三家廠商有…情形之一」，因「茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為」，故「其押標金亦應不發還或追繳」，並無昭告各機關今後辦理採購案只要自己發現投標廠商有影響採購公正之違反法令或不當行為者，即得依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金之意。縱使依工程會104年2月17日工程企字第10400011350號函覆原審之意見略謂：89年1月19日函就機關發現廠商有政府採購法第48條第1項第2款之情形，認定屬政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為，機關得追繳押標金云云，此函令似有再授權（轉委任）各機關於辦理具體採購案時自行認定何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為之意，亦顯已違反司法院釋字第524號解釋所揭示的轉委任禁止原則（或稱再授權禁止原則），而非適法。且其委由招標機關於具體個案發生後，先行認定個案廠商之行為是否為足以影響採購公正之違法或不當行為，再據以補充政府採購法第31條第2項第8款之空白構成要件，復將該個案事實涵攝於政府採購法第31條第2項第8款之法定構成要件，而推出結論，乃使該具體個案事實忽焉成為抽象規範之補充空白構成要件（大前提），忽焉成為規範對象之具體社會生活事實（小前提），倒果為因、循環論斷，紊亂法律適用之涵攝過程，且明顯欠缺法規範之可預見性，有違法治國原則，自無法援引工程會89年1月19日函示內容，而為不利於被上訴人之認定。經核原判決就此部分爭點已詳為論駁，上訴意旨猶謂其主張「被上訴人參與系爭採購案，由其代表人林洽權支付73萬元賄款與上訴人前院長黃龍德之行賄行為」符合工程會89年1月19日函，原判決未予論述不採之理由云云，容有誤會。
㈤其次，考究工程會96年7月25日函示：「來函所述投標廠商
情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」之意旨，乃工程會將「投標廠商有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭」之合意圍標行為，除解釋為係屬政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第7款涵蓋之行為類型，招標機關得不予開標決標外，並依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，通案認定係屬不應發還押標金之其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型（按上開合意圍標行為係屬同法第87條第4項規定的犯罪類型，已經前揭工程會89年1月19日函認定為其他「有影響採購公正之違反法令行為」在案，此為重複認定）。換言之，招標機關於解釋及適用政府採購法第31條第2項第8款之規定、工程會96年7月25日函令時，並無從脫離此函令認定之合意圍標行為態樣，而單純將同法第48條第1項第2款「招標機關發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」或第50條第1項第7款「招標機關發現投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之抽象規範，視為同法第31條第2項第8款規定之法定事由。準此，工程會96年7月25日函示之合意圍標行為，即與本件被上訴人代表人係對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣截然不同，則上訴人援引為原處分之理由，亦非適法。經核原判決就此部分爭點已詳為論駁，上訴意旨猶謂其主張「被上訴人參與系爭採購案，由其代表人林洽權支付73萬元賄款與上訴人前院長黃龍德之行賄行為」符合工程會96年7月25日函，原判決未予論述不採之理由云云，容有誤會。
㈥再者，觀諸工程會98年12月2日函示：「旨揭採購案，採購
設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』情形者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還者，並予追繳。」等語，係針對國立故宮博物院辦理「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案」，函詢「承商○○實業有限公司是否涉有政府採購法第31條第2項第8款之情形」，所為答覆。核其內容除將「採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約」之情形，釋示為同法第50條第1項第7款涵蓋之行為類型（招標機關得因此不予開標決標）外，另依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，通案認定係屬其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型，其繳納之押標金應不予發還，已發還者，並予追繳。亦非以同法第50條第1項第7款「招標機關發現投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之抽象規範，視為同法第31條第2項第8款規定之法定事由。準此，工程會98年12月2日函示之前揭行為，既與本件被上訴人代表人係對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之行為態樣有異，上訴人自亦無從援引該函作為追繳系爭押標金之依據。經核原判決就此部分爭點已詳為論駁，上訴意旨猶謂其主張「被上訴人參與系爭採購案，由其代表人林洽權支付73萬元賄款與上訴人前院長黃龍德之行賄行為」符合工程會98年12月2日函，原判決未予論述不採之理由云云，亦有誤會。又縱使依工程會104年2月17日工程企字第10400011350號函覆原審之意見略謂：98年12月2日函就機關發現廠商有政府採購法第50條第1項第7款之情形，認定屬政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為，機關得追繳押標金云云，此函令似有再授權（轉委任）各機關於辦理具體採購案時自行認定何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為之意，亦顯已違反司法院釋字第524號解釋所揭示的轉委任禁止原則（或稱再授權禁止原則），而非適法。且其委由招標機關於具體個案發生後，先行認定個案廠商之行為是否屬「其他影響採購公正之違反法令行為」，再據以補充政府採購法第31條第2項第8款之空白構成要件，復將該個案事實涵攝於政府採購法第31條第2項第8款之法定構成要件，而推出結論，乃倒果為因、循環論斷，紊亂法律適用之涵攝過程，且明顯欠缺法規範之可預見性，有違法治國原則，自無法援引工程會98年12月2日函示內容，而為不利於被上訴人之認定。
㈦末按管制性行政法規範之構造包括行為規範（構成要件）與
處分行為（規範效果），兩者結合為一體，基於法律保留原則，執行者不可任意割裂而分別與其他規範效果或行為規範混合適用，否則無異自己創造新的法律。政府採購法第59條第2項雖規定：「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」，惟參諸同條第3項僅明定：「違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」之法律效果，除非主管機關工程會事先依政府採購法第31條第2項第8款之授權，一般性認定廠商如有違反同法第59條第2項規定之行為者，係屬其他「有影響採購公正之違反法令行為」，使其與政府採購法第31條第2項第8款規定之法律效果相結合，否則招標機關不得任意對違反同法第59條第2項者額外施予「其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」之處分。原判決以工程會於本件被上訴人行為時，並未曾事先一般性認定廠商如有違反政府採購法第59條第2項規定之行為者，係屬同法第31條第2項第8款規定有影響採購公正之違反法令行為，此有工程會104年2月17日工程企字第10400011350號函（原審卷第359-380頁）在卷可考等語為由，論斷上訴人於此情形下，自亦無從依政府採購法第31條第2項第8款規定，作成向被上訴人追繳系爭押標金之不利處分。誠屬的論。上訴意旨猶爭執政府採購法第59條第2項明文規定之禁止行為，屬廠商有影響採購公正之違反法令行為，得適用同法第31條第2項第8款規定之法律效果云云，揆諸前開說明，委不足取。
㈧綜上所述，原判決以本件上訴人所為追繳系爭押標金之原處
分，係以被上訴人行為後之工程會101年4月10日函，作為對被上訴人追繳系爭押標金之依據，並非適法，又上訴人嗣於原審審理中，雖另追補工程會89年1月19日函、96年7月25日函及98年12月2日函，作為支持原處分之理由，惟上開工程會函示之特定行為態樣，顯與本件被上訴人之行為態樣不同，則上訴人援引為對被上訴人追繳系爭押標金之理由，亦有違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦有未合等語為由，將申訴審議判斷及原處分關於追繳系爭押標金部分併予撤銷，經核其認事用法均無不合，且已詳述其得心證之理由及法律上意見，並無理由不備、理由矛盾、不適用法規或適用不當之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 2 日
書記官 邱 彰 德