最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第75號上 訴 人 周翠萍訴訟代理人 黃厚誠 律師
伍安泰 律師被 上訴 人 臺南市新營區公所代 表 人 張睿民訴訟代理人 楊偉聖 律師上列當事人間市區道路條例事件，上訴人對於中華民國103年7月29日高雄高等行政法院102年度訴字第265號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣坐落改制前臺南縣新營市○○段○○○○號、735-9地號土地原為訴外人沈居山、沈水定所共有，739-5地號土地原為訴外人沈居山所有，其中地號735-9、739-5二筆土地（下稱系爭土地）因改制前之新營鎮公所於民國56年2月1日核定新營擴大都市計畫案中編定為「道路用地」。嗣735地號土地所有權人沈居山、沈水定以該735地號土地為建築基地向改制前臺南縣政府申請建造執照，並以系爭土地位置所在之都市計畫內8米計畫道路指定建築線申請建造執照，70年11月建築完成申領使用執照時，復以系爭土地為其建物之通行道路，經改制前臺南縣政府於70年12月16日准給使用執照。而系爭土地前經編為改制前臺南縣新營市○○路○○○巷○○○弄，於74年5月1日經整編為改制前臺南縣新營市○○○街○巷○弄。嗣沈居山於90年10月26日將系爭土地出售予訴外人翁秀鶯。翁秀鶯則於102年2月間，在系爭土地上構築鋼板鐵皮圍籬阻礙道路通行，經居民提出陳情，被上訴人乃於102年2月26日實地會勘後，而以102年3月27日所工字第1020204136號函（下稱102年3月27日函），請翁秀鶯於文到次日起3日內自行拆除完畢，逾期依廢棄物清理法處理。惟訴外人翁秀鶯逾期仍未自行清除，被上訴人復以102年4月2日所工字第1020217301號函（下稱102年4月2日函）通知，系爭土地上阻斷市區道路通行之圍籬應予拆除，並將於102年4月10日強制執行，翁秀鶯不服上開2函文，提起訴願，經臺南市政府訴願決定駁回。嗣翁秀鶯於102年5月24日將該2筆土地出售予訴外人蔡佳秀，蔡佳秀復於同年6月6日將系爭土地所有權信託登記予上訴人。上訴人遂提起本件確認訴訟，經原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）兩造另案即臺灣臺南地方法院102年度訴字第971號排除侵害事件，依系爭土地地籍圖、套合航照圖正射影像檔上之套合圖，以及航照圖，系爭土地於96年遭被上訴人強鋪柏油路面及水泥地前，東側及北側有養魚池，復○○○區○○○○○道路並未相連，無法對外進出，且上有地上設置物（停車棚），無供公眾進出使用，非屬既成道路，至為明顯。又，本件上開建物係在70年11月申請使用執照，該南側建物之特定居民（非公眾）始以系爭土地寬約3公尺路面進出之起始日期甚為明確，與司法院釋字第400號解釋揭櫫之「須時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之既成道路要件不符，故不成立公用地役關係。縱認系爭土地寬約3公尺路面為既成道路，然北側有地上設置物（停車棚），於被上訴人96年開闢道路鋪設柏油路面前，並非路面，亦無供進出使用，為兩造所不爭執。依最高法院88年度台上字第250號民事判決、本院74年度判字第837號、77年度判字第1494號判決見解，被上訴人不得將系爭土地上之設置物除去，逕闢為道路，其行為顯屬違法。（二）系爭土地雖為政府規劃之計畫道路，但迄今尚未經政府徵收，其所有權仍屬上訴人所有，並非既成道路，不成立公用地役關係，不適用任何道路管理法規。被上訴人逕將私人土地編為道路用地，再強鋪設柏油路面，所有權人即喪失對土地使用收益之權能，顯與憲法保障人民財產權之意旨有違。原處分以系爭土地現況為道路，未釐明是否符合既成道路之要件，即認定上訴人所有權之行使應受限制，所為違反市區道路條例第16條規定，依同條例第29條第1項規定，逕行拆除上訴人於系爭土地架設之圍籬，顯屬違法。（三）本件○○○街○巷8弄22至36號建物70年間興建時，系爭土地已於56年2月1日核定新營擴大都市計畫案，留設為道路用地，依建築法第48條第1項、第49條及臺南市建築管理自治條例第3條第1項規定及內政部營建署92年12月22日營署建管字第0922920477號函示，斯時系爭土地雖為尚未開闢之計畫道路（道路用地），主管建築機關仍得依申請據以指定建築線，核發建照，並非已開闢道路始得指定建築線。且證人李金灝等4人均證稱系爭土地於96年興建側溝鋪設柏油路面前僅有約3公尺路面，被上訴人主張系爭土地遭占用搭建車棚部分亦屬通行範圍有混淆事實之虞，且於法無據等語，求為判決確認被上訴人對系爭土地之公用地役之法律關係不存在、確認被上訴人102年3月27日函及102年4月2日函之行政處分違法。
三、被上訴人則以：（一）系爭土地在56年2月1日核定新營擴大都市計畫案中經編定為「道路用地」前即有供公眾通行之事實，復經編定為都市計畫內8米計畫道路，迄至訴外人翁秀鶯於102年2月間構築鐵皮圍籬阻礙通行時，已有近50年之實際通行事實，依本院92年度判字第1124號判決見解，系爭土地類推適用民法第772條準用民法第769條規定，已具備公用地役關係，因系爭土地具備公用地役關係，其性質已屬他有公物中之公用物，上訴人自不得違反系爭道路供公眾通行之目的。再者，系爭土地之原土地所有權人沈居山、沈水定於70年建築房屋時，以系爭土地所在之未徵收之8米計畫道路為通行道路並指定建築線，向建管機關申請建造執照及申領使用執照，足見原所有權人對系爭土地供公眾通行之時並無反對，且提供系爭土地為供通行之道路，上訴人之前手翁秀鶯自原所有權人沈居山取得系爭土地時，自應繼受系爭土地所有權權能之限制，上訴人亦為繼受取得，其對系爭土地所有權之權能自不能大於其前手。且自70年沈居山、沈水定以系爭土地為道路供通行而申請使用執照迄今，亦已有逾30年之通行事實，依前開見解及繼受沈居山提供道路供通行之法理，上訴人亦不能違反系爭土地供公眾通行之目的。依臺南市新營區戶政事務所102年9月27日南市新營戶字第1020123603號函所示，系爭道路遠在74年5月1日前即已作道路使用，始編定○○○區○○區○街道使用，要無庸疑，易言之，系爭土地在74年5月1日前即供不特定人通行，為市區道路。（二）依證人沈慶祥、許李素梅、凃邱金枝及李金灝到庭證稱，系爭土地於沈居山建築完成後，即在系爭土地上舖設約3米柏油路面供通行，足證系爭土地最遲在70年時已供通行使用，迄今已逾30年。再者，當時系爭土地所處8米計畫道路雖未徵收，惟沈居山興建房屋販售時以該8米計畫道路指定建築線並申請建造執照時，該8米計畫道路係已有符建築法規之通行寬度，建管機關始能發給建造執照，證人沈慶祥、許李素梅、凃邱金枝及李金灝等人雖證稱沈居山有舖設約3米的柏油路面，李金灝更證稱有部分係澆置水泥路面（此與96年建構側溝時現場照片有柏油及水泥路面相符），惟供通行之路面究以泥土或柏油或水泥，僅係通行品質問題，尚難以舖設柏油或水泥路面部分，始認為供通行之範圍，證人許李素梅固曾證稱在系爭土地北面泥土路面搭建車棚供停車，此乃系爭土地周邊居民占用通行道路空間，非謂遭占用搭棚停車部分非屬8米計畫道路通行範圍。至於被上訴人於95年應新北里辦公處及里民陳情而於96年發包「○○○街○巷道路側溝興建工程」，係在原有道路兩側興建排水溝，施工時系爭土地即已鋪設柏油供公眾通行，側溝興建完成後，因施工過程損壞原有道路路面始重新鋪設柏油，上訴人主張被上訴人將系爭土地開闢為道路，要與事實不符。（三）系爭土地固為未經徵收之私有道路，惟該土地已具公用地役關係而為公眾通行之道路，且為都市○○○道路用地，依市區道路條例第2條第1款規定，即屬市區道路，依法不得擅自建築，不因該道路用地未辦理徵收而異。上訴人之前手翁秀鶯確實在供通行之市區道路上建構固定式鐵皮浪板圍籬阻斷道路通行，違反市區道路條例第16條規定，被上訴人之命訴外人翁秀鶯自行拆除之原處分及訴願決定自無違法或不當。本件被上訴人之原處分係排除上訴人違反公用地役關係，即排除翁秀鶯違反供公眾通行目的之構築鐵皮圍籬之行為，而非將未徵收之私有土地闢為道路之設置管理使用行為，與系爭土地是否徵收乃不同層次之法律問題等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按市區道路條例第4條之規定乃縣市自治事項授予之規範，縣市政府就此事項即得本於團體權限及自主組織權之行使而為內部機關權限之劃分。觀諸臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項、第2項規定及臺南市政府101年12月21日府工公養一字第1011087867號公告可知，臺南之市區道路○○巷道之認定權限依首揭自治條例劃分予臺南市政府都市發展局（下稱臺南市政府都發局），而市區道路之修築、改善、養護及挖掘等事項則劃分予臺南市政府工務局後委由被上訴人辦理。關於現有巷道之認定，屬臺南市政府都發局之權責，被上訴人並無認定權限。準此，上訴人訴請確認系爭土地之公用地役法律關係存在與否之既成巷道爭議，自應以臺南市政府都發局為被告始為適法。（二）經查，原所有權人沈居山、沈水定以735地號土地為建築基地向改制前臺南縣政府申請建造執照，嗣經改制前臺南縣政府於70年12月16日發給使用執照。又依訴外人沈居山及沈水定委由建築師所提出之改制前臺南縣政府建設局建築執照核定配置圖所示，該配置圖標示建案係以計畫供公眾通行之8米道路為臨接道路，而系爭土地為8米計畫道路之一部分，依其配置圖所示亦須供公眾通行，非僅供特定人通行，是基於禁反言原則，訴外人沈居山及沈水定已不得再主張與自己行為相矛盾之權利，對於系爭735-9、739-5地號土地自不得再為「非供公眾通行使用」之相反主張，而負有容認公眾通行之公法上義務，即生物上容認之義務，要不待言。次觀70年8月28日、83年9月2日航照圖、證人李金灝、許李素梅、沈慶祥之證述及被上訴人稱8米道路是96年北側邊溝完成後始全部通行等情，可認上訴人主張於96年之前，系爭土地之使用狀態尚未全部供公眾通行，固屬實在。惟訴外人沈居山及沈水定對於系爭735-9、739-5地號土地負有容認公眾通行之公法上義務，該物上容認義務因私法所有權移轉時，對繼受人亦得主張。上訴人及其前手翁秀鶯、蔡佳秀為系爭土地之受讓人，均應承受上開公法義務，自不得有違背此義務之作為。準此，被上訴人96年間施作○○○街○巷道路側溝興建工程並完成8米道路開闢而供公眾通行，系爭土地所有權人自有容認之義務。（三）至上訴人另以系爭土地於96年前，無法對外連絡，僅南側有寬約3公尺路面供特定之鄰地所有人進出使用，依實務見解，系爭土地僅供特定之鄰地所有人進出，非屬既成道路。惟於私有土地存有公用地役關係之原因，不限以時效取得為唯一原因，有因政府未經徵收即先行開闢為道路者；或因人民自行闢設為道路者；或依都市計畫法寬度開闢為道路而未辦理徵收者，不一而足。亦有建設公司為推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者。是公用地役關係之形成，非僅限於時效原因而形成，查系爭土地係因前土地所有權人之指定建築線而負有供公眾通行之義務，則系爭土地是否因時效成立公用地役權仍無礙本件之認定。承前所述，系爭土地所有權人對於被上訴人96年間施作○○○街○巷道路側溝興建工程並完成8米道路開闢，負有公法上容認之義務。又系爭土地業於96年10月16日完成測溝工程並重新鋪設柏油，土地全部已完成市區道路型態，依市區道路條例第16條規定禁止其他任何建築，有擅自建築者，應勒令拆除之。（四）觀諸被上訴人102年4月2日函文內容僅為本於原處分（即被上訴人102年3月27日函文）而為定期拆除之通知及告知相關規定，並教示上訴人得對被上訴人102年3月27日函提起行政救濟，是被上訴人102年4月2日函並未對上訴人另發生任何法律效果，核其性質，係屬觀念通知，並非行政處分，自非得提起確認之訴之對象。據上論結，本件上訴人之訴一部為不合法，一部為無理由，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）私人土地經編定為計畫道路，並由鄰接建築基地直接指定建築線，非即可據此認定土地所有權人同意土地作為供通行之道路使用。原判決以系爭土地為8米計畫道路之一部分，因前土地所有權人之指定建築線而負有供公眾通行之義務，認上訴人應繼受該公法上義務，不得阻礙通行，然就被上訴人何以因此不須經合法徵收程序或取得土地所有權人同意，得任意進入為鋪設柏油路面及水泥地之行為，無隻字片語說明，有判決適用法規不當及判決不備理由之違法。（二）依臺南市建築管理自治條例第6條第1項及第3項規定，臺南市○○市○○道路之現有巷道認定，始屬臺南市政府都發局之權責，系爭土地已於56年2月1日核定新營擴大都市計畫案中編定為計畫道路，故臺南市政府都發局並無認定權限。又按改制前臺南縣建築管理自治條例第4條第1項、第2項規定，參以訴願卷所附工程結算驗收證明書及道路工程平面圖，○○○街○巷道路側溝興建工程驗收完工日期為96年10月16日，發包機關為被上訴人（即改制前臺南縣新營市公所），斯時系爭土地顯係由被上訴人依改制前臺南縣建築管理自治條例規定認定具有公用地役關係，始會未經合法徵收程序，即逕於系爭土地鋪設柏油路面及施作側溝。甚且，系爭土地是否為既成道路具有公用地役關係，為被上訴人行政處分適法與否之先決法律關係，兩造對此法律關係既有爭執，則上訴人在公法上之地位有受侵害之危險，當得依行政訴訟法第6條第1項前段規定，以被上訴人為被告，提起確認公法上法律關係不存在訴訟，予以除去。原判決以現有巷道之認定，屬臺南市政府都發局之權責，上訴人在公法上受有侵害之危險，尚無從藉本訴訟予以除去，而駁回上訴人訴請確認系爭土地之公用地役關係不存在之訴，有判決適用法規不當之違法。
六、本院查：(一)、按「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」市區道路條例第2條及第4條分別定有明文。前揭第4條之規定乃縣市自治事項授予之規範，縣市政府就此事項即得本於團體權限及自主組織權之行使而為內部機關權限之劃分。觀諸臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項、第2項規定：「（第1項）本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：一、工務局：（一）市區道路之修築、改善、養護及挖掘。（二）共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護。（三）公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理。．．．。三、都市發展局：現有巷道之認定．．．。（第2項）前項第1款、第2款業務，必要時得委任或委託區公所或其他機關辦理。」又臺南市政府101年12月21日府工公養一字第1011087867號公告：「公告『臺南市市區道路管理自治條例』第4條委任區公所事宜，並自「臺南市市區道路管理自治條例」公布日生效。」承上規定可知，臺南之市區道路○○巷道之認定權限依首揭自治條例劃分予臺南市政府都發局，而市區道路之修築、改善、養護及挖掘等事項則劃分予臺南市政府工務局後委由被上訴人辦理。是被上訴人僅有前述市區道路之修築、改善、養護及挖掘；共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護；公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理權限，至關於現有巷道之認定，屬臺南市政府都發局之權責，被上訴人並無認定權限。從而原判決以:上訴人訴請確認系爭土地之公用地役法律關係存在與否之既成巷道爭議，自應以臺南市政府都發局為被告始為適法，其以臺南市新營區公所為被告，上訴人在公法上有受侵害之危險，尚無從藉本訴訟予以除去，自無受判決之實益，而駁回上訴人之訴，依法自無違誤。至上訴意旨主張依臺南市建築管理自治條例第6條第1項及第3項規定，臺南市○○市○○道路之現有巷道認定，始屬臺南市政府都發局之權責，系爭土地已於56年2月1日核定新營擴大都市計畫案中編定為計畫道路，故臺南市政府都發局並無認定權限云云。惟查臺南市建築管理自治條例依其立法意旨係為建築管理而設，該條例第6條第1項及第3項固規定臺南市○○市○○道路之現有巷道認定，始屬臺南市政府都發局之權責。惟揆諸前述，市區道路，亦含都市○○區○○○道路，乃市區道路條例第2條所明定，而臺南市市區道路管理自治條例第1條即揭示制定該條例乃為明確釐定本市市區道路及其附屬設施分工權責‥‥等事項。依具法律性質之市區道路條例及臺南市市區道路管理自治條例立法意旨，將都市○○區○○○道路現有巷道之認定，解釋屬臺南市政府都發局應符立法之本意，至臺南市建築管理自治條例依其立法意旨係為建築管理而設，其規定與市區道路條例及臺南市市區道路管理自治條例有異，惟基於法規之位階與事務性質，仍應優先以市區道路條例及臺南市市區道路管理自治條例就本件現有巷道規定屬臺南市政府都發局之職權為可採，因認上訴人此部分之主張不可採。至上訴意旨主張依改制前臺南縣新營市公所，斯時系爭土地顯係由被上訴人依改制前臺南縣建築管理自治條例規定認定具有公用地役關係，始會未經合法徵收程序，即逕於系爭土地鋪設柏油路面及施作側溝，因認係被上訴人始有權認定現有巷道是否具有公用地役關係，惟查系爭土地於96年間鋪設柏油路面及施作側溝，亦與現在現有巷道是否具有公用地役關係無涉，尚難據此即謂被上訴人係對都市○○區○○○○巷道具有認定公用地役關係之職權。至本件固以被上訴人並無權限確認系爭土地是否具有公用地役關係，而駁回上訴人之請求，惟上訴人尚非不得以臺南市政府都發局為被告，另為請求，附此敘明。(二)、另按「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」市區道路條例第2條第1款及第16條分別定有明文。再依行為時臺灣省建築管理規則第2條規定「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」同規則第3條規定「申請指定建築線應填具申請書，並檢附左列文件：一地籍套繪圖應描繪一個街廓以上，並應標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近之各種公共設施，道路之寬度。二基地位置圖應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三現況圖應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，其比例尺不得小於地籍圖。」明定申請建築線之指定須臨接道路或廣場始得為之，且須於申請書標示。經查本件原所有權人之訴外人沈居山及沈水定委由建築師所提出之改制前臺南縣政府建設局建築執照核定配置圖所示，該配置圖標示建案係以計畫供公眾通行之8米道路為臨接道路，是訴外人沈居山及沈水定申請指定建築線係以8米可供公眾通行之計畫道路為要件，並經主管機關予以核准，而系爭土地為8米計畫道路之一部分，依其配置圖所示亦須供公眾通行，非僅供特定人通行，是訴外人沈居山及沈水定已不得再主張與自己行為相矛盾之權利，對於系爭735-9、739-5地號土地，而負有容認公眾通行之公法上義務，即生物上容認之義務，而該物上容認義務因私法所有權移轉時，對繼受人亦得主張，上訴人及其前手翁秀鶯、蔡佳秀為系爭土地之受讓人，均應承受上開公法義務，自不得有違背此義務之作為，準此，被上訴人96年間施作○○○街○巷道路側溝興建工程並完成8米道路開闢而供公眾通行，系爭土地所有權人自有容認之義務，此業據原判決論述甚詳。上訴意旨主張原判決並未論述被上訴人於96年間未經合法徵收或取得土地所有權人之同意，即在系爭土地鋪設柏油路面及水泥地云云，不足採憑。況本件上訴人乃係就被上訴人就系爭土地是否具有公共地役關係；並就上訴人在系爭土地構築圍籬，被上訴人命其拆除之行政處分，是否適法而為爭執，自與被上訴人於96年間在系爭土地如何鋪設柏油路面及水泥地無涉，原判決於論究上訴人在系爭土地有容認公眾通行之公法上義務之外，復論述被上訴人在系爭土地施作道路側溝興建工程並完成8米道路，本屬旁論，實亦與本件判決結果無關，亦併此敘明。(三)、綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 穎 怡法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 黃 淑 櫻