最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第754號上 訴 人即原審原告 陳堅民
陳家鴻陳毓彬（起訴前已死亡）
陳顯裕共 同訴訟代理人 顧立雄 律師
蘇孝倫 律師上 訴 人即原審被告 屏東縣潮州鎮公所代 表 人 洪明江訴訟代理人 劉思龍 律師
參 加 人 李正順上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國104年8月5日高雄高等行政法院102年度訴字第319號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人屏東縣潮州鎮公所（下稱上訴人潮州鎮公所）為清理屏東縣潮州地政事務所(下稱潮州地政所)檢送之系統初步清查清冊(未依有關法令清理祭祀公業)內數十筆土地及建物，於民國98年6月25日以潮鎮民字第0980009063號公告辦理祭祀公業申報。上訴人陳堅民、陳家鴻、陳毓彬、陳顯裕等4人（下稱上訴人陳堅民等）以其為清冊中所示坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地（地目：林、使用分區：一般農業區、面積：160,172.65平方公尺、使用地類別：國土保安用地，下稱系爭土地)，登記「所有權人：『公號：福德祠』」祭祀公業派下全員，並共同推舉上訴人陳顯裕為申報人，於100年3月10日向上訴人潮州鎮公所申請祭祀公業「公號：
福德祠」派下全員證明書，上訴人潮州鎮公所遂以100年6月9日潮鎮民字第1000008304號、100年6月20日潮鎮民字第1000009192號予以公告。公告期間，屏東縣潮州鎮泗林里公共造產委員會（下稱泗林里公共造產委員會）管理人即參加人李正順於100年6月23日提出異議，經上訴人潮州鎮公所於100年8月1日將函轉異議書予上訴人陳顯裕，上訴人陳顯裕於100年8月30日提出申復書，參加人即於100年10月5日以「泗林里公共造產委員會」法定代理人身分為該委員會向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）提起確認上訴人陳堅民等就系爭土地之所有權不存在之訴，經屏東地院101年度重訴字第2號判決認為該案由泗林里公共造產委員會名義提起訴訟，難認有即受確認判決之法律上利益等為由，駁回該委員會之訴，並於101年10月9日確定在案。參加人遂另於101年9月25日以「公號：福德祠」名義向屏東地院提起確認上訴人陳堅民等派下權及不動產所有權不存在之訴(目前由屏東地院101年度重訴字第85號審理中)。上訴人陳顯裕則於101年10月19日申請上訴人潮州鎮公所依屏東地院101年度重訴字第2號確判決核發派下全員證明書，經上訴人潮州鎮公所以101年12月27日潮鎮民字第1010016013號函（下稱原處分）復略以：「俟各級法院均判決後，再行依確定判決辦理。」上訴人陳堅民等不服，提起訴願，經訴願決定：「訴願駁回。屏東縣潮州鎮公所101年12月27日潮鎮民字第1010016013號函之行政處分違法。」上訴人陳堅民等不服，提起行政訴訟，經原審判決：「訴願決定主文第1項及原處分均撤銷。被告對於原告民國101年10月19日申請核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書事件，應依本判決之法律見解作成決定。原告其餘之訴駁回。」，兩造各就其不利部分提起上訴。
二、上訴人陳堅民等起訴主張：(一)上訴人潮州鎮公所所本之參加人李正順提出之屏東地院101年度重訴字第2號及屏東地院101年度重訴字第85號民事訴訟，乃同一訴訟，且有關訴訟之提出，均係由泗林里公共造產委員會開會決議提出，並以該委員會之會議決議作為提出訴訟之基礎，足證參加人係假借公號福德祠之名義欺瞞上訴人潮州鎮公所提起訴訟。(二)上訴人陳顯裕曾於101年3月16日就系爭土地是否經過清理程序公告並通知清理對象，發函詢問上訴人潮州鎮公所，經上訴人潮州鎮公所回覆確實有公告，並附地政謄本記載管理人乃參加人。參加人既自承收到通知，並未依法提出異議，則上訴人潮州鎮公所以98年6月25日潮鎮民字第0980009063號公告申報祭祀公業，於法即無不合。(三)系爭土地從未供作鐵路用地，系爭土地在日據時代乃四林870番地，向來均登記在「公號：福德祠」名下，其地目乃山林，日據時代將該土地列為國土保安林，且此土地即載明業主乃福德祠，管理人乃陳家祖先陳名倫，該土地既為國土保安林，即不可能作為鐵路使用。至於系爭土地地目於日據時代或民國前3年為水源涵養保安林地，並不影響本件所有權歸屬。(四)參加人以公共造產管理委員會名義將土地出租給福榮育樂有限公司（下稱福榮公司）使用，經查無「公號：福德祠」管理人移轉管理權予非陳姓派下之書面紀錄，則泗林里公共造產委員會管理人李正順，既非土地所有權人，其利用土地之行為，顯然構成刑事竊佔，民事侵權；又該土地利用係出租作為遊樂場使用，又與神明會有何關係？本件訴願決定一方面認定原處分違法，竟仍任由上訴人潮州鎮公所不核發派下全員證明書，對於上訴人陳堅民等之影響甚鉅。縱使參加人個人或所代表之泗林里公共造產管理委員會之權益受影響，如何得以代表公益？訴願決定並未提出任何調查實證，有違法疏漏之處。(五)泗林里公共造產委員會乃私人組織，且公號福德祠亦從無任何組織章程規範泗林里公共造產委員會可管理該公號福德祠名下土地，泗林里里長巧妙以泗林里公共造產管理委員會名義，違法將無權代理祭祀公業「公號福德祠」名義出租予第三人福榮公司所得之租金私用，足證本件撤銷原違法之行政處分，於公益並無重大損害。(六)訴願決定未交代何以核發派下全員證明予上訴人陳堅民等，即當然改變系爭土地之使用現狀，卻僅憑參加人一面之詞，逕謂本件如遽改為核發祭祀公業對於國家社會之公益影響甚鉅云云，實屬無據。所謂之「泗林里公共造產委員會」僅係冠上「公共造產」名稱之一般私人團體，並非縣市政府或鄉鎮公所轄下之公共造產。訴願決定認核發派下員之證明違反公益，因而駁回訴願。現既已查明屏東縣政府或上訴人潮州鎮公所轄下並未經營前揭之公共造產，則訴願決定據此錯誤之事實，逕以核發派下員之證明違反公益為由，援引訴願法第83條第1項規定駁回訴願，自屬違誤。系爭土地交由福榮公司營業使用後，原有林木遭大規模砍伐，現狀不符森林法規定。砍伐原有林木後所造之建物，亦遭屏東縣政府認定係違章建築，顯係業者私自違法開發，何來公益可言。且該部分土地目前已遭福榮公司挪作八大森林樂園之停車場用地，亦已確認訴願決定所指之鐵路用地根本不在系爭土地範圍內，則訴願決定據此錯誤之事實理由，逕以核發派下員之證明違反公益為由，援引訴願法第83條第1項規定駁回訴願，自屬違誤。(七)上訴人潮州鎮公所受理祭祀公業之申報後，僅得就申請人所提文件是否具備相關規定之形式要件進行書面審查，亦即審查祭祀公業條例第8條規定之管理人或其派下所推舉之代表身分證明與申請公告應檢附文件是否具齊，程式是否相符，並無實質審查之權限。訴願決定稱上訴人潮州鎮公所未實際查證系爭土地是否確實存有受祭祀公業所奉祀享祀之人之疏漏云云，逾越法律授權之審查範圍，以此為由否准核發派下全員證明書，自非適法等語，求為判決：訴願決定主文第1項及原處分均撤銷；上訴人潮州鎮公所對於上訴人陳堅民等101年10月19日依祭祀公業條例第13條規定核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書之申請，應依法作成核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書之行政處分。
三、上訴人潮州鎮公所則以：(一)上訴人潮州鎮公所為祭祀公業之地籍管理，僅負責書面形式審查，初步過濾是否有人對申報人主張不動產為祭祀公業財產有異議，並供作申報者與異議者間意見相互來往之管道，至於系爭土地究是否屬於申報之祭祀公業所有之實體爭議，尚可由司法審理確認；倘就實體權利歸屬確已發生爭議，自應以法院實體判決為準，上訴人潮州鎮公所自不得冒然核發。(二)本件難謂已符祭祀公業條例第13條規定之得依確定判決辦理之情形，蓋系爭土地之面積高達160,172.65平方公尺、明顯具有高度利益性與爭議性，倘僅依簡便之清查公告程序，毋待司法機關判決確認即率予核發派下員證明，即與祭祀公業條例欲藉由清查土地、申報、司法機關實體判決等流程以確定土地實體權利歸屬之立法設計有違。況本件申報人申報時雖依規定提出標示有設立人、享祀人、派下全員與派下現員等姓名之派下全員系統表，但其上載之內容是否真實，並非上訴人潮州鎮公所所可審查確認，自不能僅因上訴人陳堅民等的祖先陳名倫曾經登記為「公號：福德祠」管理人，即可認定為上訴人陳堅民等組織之祭祀公業所有。屏東地院101年度重訴字第2號民事判決係以泗林里公共造產委員會無請求確認之利益，程序判決（非本案判決）駁回，並未實體審酌系爭土地是否為祭祀公業所有及派下權是否存在，實與祭祀公業條例第13條所規定之確定判決迥然不同，非可一概而論。上訴人陳堅民等雖主張祭祀公業享祀人為陳興能，然觀諸卷內事證，不僅無從證明，本件祭祀公業成立之時點為何，亦有疑問。究竟系爭土地應為祭祀公業、神明會、或潮州鎮泗林里公共造產委員會所有或已是無人所有而應歸國有，俱有可能，本件實體爭議顯然懸而未決，自應留待法院審理始能弭平爭議，上訴人潮州鎮公所無從率與核發。(三)系爭土地於日據時代曾列為國土保安林，且其後經潮州鎮泗林里「造林」委員會、潮州鎮泗林里「公共造產」委員會管理使用，更迭由里長擔任系爭土地之管理者，使用收益均歸當地里民，已行之有年，由此足徵系爭土地與一般財產權係由特定人享有而自由使用顯然不同。系爭土地亦可能已成為無人所有而應歸國有，其面積又高達160,172.65平方公尺，倘上訴人潮州鎮公所現即予撤銷系爭行政處分並作成核發祭祀公業之證明書，系爭土地即可任由上訴人陳堅民等處分，甚至移轉予第三人，勢必對不特定人多數里民利益造成衝擊，影響公益甚鉅。(四)按「泗林里公共造產委員會」乃一「公益」團體，該委員會管理系爭土地的收入均係作為泗林里道路、路燈…等公共設施之設置與維護等支出，且每年報稅，獲政府准以「機關或團體及其作業組織」類進行稅務結算申報。該委員會並有獨立稅籍。因此，系爭土地之管理使用確實具有公益性等語，資為抗辯。
四、參加人主張略以：上訴人陳堅民等100年3月10日申報祭祀公業之文件虛偽不實或欠缺，且依地籍清理條例第3條之規定及泗林里公共造產委員會組織章程第15條規定，本件應依地籍清理條例之規定嚴格把關，不能放任一個地方鎮長以一己之私，圖利上訴人陳堅民等。系爭土地自民國前3年12月26日（明治42年）即以民國前3年12月26日第187號編入為「泗林一帶耕地之灌溉用水水源涵養」之保安林地，係水源地、國土保安林，且係潮州地區唯一綠地，長期以來作為公益使用，依土地法第24條第1項、森林法第22條第2款規定，自應依行政訴訟法第198條規定判決駁回上訴人陳堅民等之訴等語。
五、原判決以：
（一）系爭土地現為八大森林樂園用地，臺糖運輸貨物鐵道用地並未通過系爭土地，有原審勘驗筆錄可稽(原審卷四第50-51頁)，故訴願決定認定系爭土地於日治時期作鐵路用地乙節已有違誤。
（二）系爭土地目前登記所有權人雖為「公號：福德祠，管理人：李正順(即參加人)」，惟係由泗林里公共造產委員會管理使用，該委員會固曾將其中3.85公頃出租予屏東縣政府作苗圃使用，惟嗣因屏東縣政府另開闢公有地餉潭林業苗圃目，故於93年12月31日租約期滿後不再續租，此部分土地之後則由福榮公司接手承租，並將之整併於該公司自72年間向泗林里公共造產委員會所承租之系爭土地之其他部分土地，而將原苗圃地作為該公司於系爭土地經營之八大森林樂園之停車空間，此經原審勘驗現場明確，製有勘驗筆錄(原審卷二第14-15頁)。是系爭土地現並無供苗圃使用之事實，應堪認定。訴願決定認定系爭土地供苗圃使用，亦與事實不合。
（三）系爭土地於民國前3年作為水源涵養保安林地，迄至目前編定為國土保安林地，均不會因所有權之變動而異其使用管制。再者，系爭土地既未供大眾運輸鐵路或苗圃使用，而是出租予訴外人福榮公司經營八大森林樂園，故系爭土地究屬上訴人陳堅民等所稱之祭祀公業或參加人所稱之神明會或泗林里公共造產委員會所有，其應受上開法規限制使用之情形既無分軒輊，受影響者充其量祇是福榮公司之承租權，及應由何者收取租金之私益而已，故本件縱使撤銷上訴人潮州鎮公所否准核發祭公業派下全員證明書予上訴人陳堅民等之原處分之結果，應無公益受損害或與公益相違背可言。訴願決定以系爭土地現由泗林里公共造產委員會使用，如核發祭祀公業派下全員證明書予上訴人陳堅民等，將會失共同所有及公共利用之現況而影響公益甚鉅云云，要無可採。
（四）泗林里公共造產委員會縱將管理系爭土地之金錢收益用於泗林里相關公共建設或回饋里民，僅係將私人收益（金錢）作為額外的公益用途，難認對公益有何重大損害或與顯與公益相違背。本件訴願決定以系爭土地於日據時代（明治45年）作鐵路用地、民國前3年為水源涵養保安林地、72年供屏東縣政府作林業苗圃等公共造產之使用，並於19年由屏東縣潮州鎮泗林里歷任里長擔任該公共造產管理人至今已逾80年，如遽改為核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明與上訴人陳堅民等，而失現況共同所有、公共利用之結果，對於國家社會之公義即因信賴已依日治時代經民國政府相關規定長久以來取得之土地權利義務關係影響甚鉅云云，除所認定之事實與現況不符，亦與訴願法第83條所稱公益無關，難謂與訴願法第83條情況決定之要件相符。
（五）訴願決定既認為上訴人陳堅民等與參加人所代表之泗林里公共造產委員會間之屏東地院101年度重訴字第2號確認系爭土地所有權不存在判決既經確定，上訴人潮州鎮公所即應本諸祭祀公業條例第13條及內政部97年12月2日內授中民字第0970732952號函等規定核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書，惟上訴人潮州鎮公所未依此方式處理，而以本件應待各級法院判決確定後為由否准上訴人陳堅民等之申請，係屬違法。然而，訴願決定未將原處分撤銷，卻以前述錯誤之事實認定及所謂將對國家社會公義因信賴已依日治時代經民國政府相關規定長久以來取得之土地權利義務關係影響甚鉅云云，遽謂與對公益有重大損害並違背公益，而依訴願法第83條規定為情況決定，駁回上訴人陳堅民等之訴願，其決定自有基於錯誤事實及裁量濫用之違法，原審法院自應將訴願決定主文第1項及原處分均予撤銷，以資適法。
（六）系爭土地登記所有權人為「公號：福德祠」，則其是否具有祭祀公業條例第56條第1項所稱之具有祭祀公業之性質與事實，自應由上訴人陳堅民等負舉證之責，並由上訴人潮州鎮公所負審查之責。然檢視本件公告過程，上訴人潮州鎮公所顯然是逕依潮州地政事務所檢送之清冊先為第一次之祭祀公業之申報公告，雖上訴人潮州鎮公所在受理過程曾命上訴人陳堅民、陳毓彬補正祭祀公業沿革、派下全員系統表及戶籍謄本等，然上訴人潮州鎮公所顯祇見有該資料之外觀而未探究其與祭祀公業間之合理關聯性，即逕予為徵求異議公告，已有未洽。系爭土地首任管理人固為上訴人陳堅民等祖先陳名倫(36年5月6日登記)，然之後管理人均為泗林里里長。則能否以上訴人陳堅民等祖先陳名倫曾任「公號：福德祠」管理人乙節，即認系爭土地具有祭祀祖先性質與事實之祭祀公業不動產？與陳名倫同一輩份之兄弟或堂兄弟，除能提出陳名倫之戶籍資料外，餘均付之闕如，尤其陳名倫戶籍謄本記載之父親為「陳奎」，則此「陳奎」如何與上訴人陳堅民等所稱陳名倫之父親即設立人「陳登縣」相連結？再者，在「陳奎祭祀公業」一案，陳名倫既能以戶籍登記之父親「陳奎」本名為「陳奎」設立祭祀公業，則系爭「公號：福德祠」果若是陳名倫父親所設立，何以不用陳奎本名卻使用所謂之「陳登縣」作為「公號：福德祠」之設立人?則陳登縣是否真如上訴人陳堅民等所言係陳名倫之父親？本案有無享祀人「陳興能」之存在？且果若有「陳興能」之人存在，其是否為「陳奎」之父親而為系爭「公號：福德祠」之享祀人﹖凡此均攸關「公號：福德祠」是否為祭祀公業條例第56條第1項所稱之祭祀公業，及其申報派下全員之釐清與彼此間之合理關聯性，有待上訴人陳堅民等提出證明，故本件事證未臻明確，尚待上訴人潮州鎮公所審查後方能對上訴人陳堅民等之申請作成准駁決定。
（七）綜上所述，訴願決定既認定原處分違法，卻未將原處分撤銷，而以前述之理由依訴願法第83條規定為情況決定，惟其作成之情況決定存有如前所述基於錯誤事實認定及裁量濫用之違法，爰將訴願決定主文第1項及原處分均予撤銷，以資適法。然因本件上訴人陳堅民等之申請，是否符合祭祀公業條例所定核發要件(除訴願決定主文第2項確認原處分違法部分所持之理由外)，尚未經上訴人潮州鎮公所調查審認，本案事證因未臻明確，是依行政訴訟法第200條第4款之規定，爰判命上訴人潮州鎮公所應依原審判決之法律見解，對於上訴人陳堅民等101年10月19日申請核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書事件作成決定。故上訴人陳堅民等之請求在原審命上訴人潮州鎮公所依照原審判決之法律見解對於上訴人陳堅民等申請核發派下全員證明書事件作成決定部分，為有理由，其餘部分，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎，固非無見。
六、本院查：
（一）按「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」「(第1項)祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。(第2項)公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。(第3項)申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。(第4項)申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」「(第1項)異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。(第2項)前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」為祭祀公業條例第11條、第12條及第13條所規定。
（二）次按原告或被告無當事人能力者，即不得為訴訟主體，無從發生訴訟關係，自屬欠缺一般實體判決要件。又當事人能力之基礎為權利能力，當事人於起訴前已死亡者，其權利能力即消滅，即無當事人能力，當事人能力欠缺者所為之訴訟行為，亦無得因追認而溯及於行為時發生效力，故不在得補正之列。而原告或被告欠缺當事人能力者，審判長毋庸命其補正，得逕以裁定駁回原告之訴。復按訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者，應一同起訴，或藉由命第三人訴訟參加，以補正在固有必要共同訴訟，非全體共同訴訟人一同起訴或被訴有當事人不適格之瑕疵。因此，事實審法院就訴訟標的是否對於第三人及當事人一造必須合一確定，應依職權查明。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。訴訟標的於全體繼承人亦必須合一確定。
（三）復按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明文。又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，固非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此時課予義務之訴亦具有撤銷之訴的功能，而撤銷訴訟之目的本在於撤銷或變更行政處分，為一形成訴訟。
（四）本件上訴人潮州鎮公所為清理潮州地政所檢送之系統初步清查清冊(未依有關法令清理祭祀公業)內數十筆土地及建物，於98年6月25日以潮鎮民字第0980009063號公告辦理祭祀公業申報。上訴人陳堅民等4人以其為系爭土地（登記「所有權人：『公號：福德祠』」）祭祀公業派下全員，並共同推舉上訴人陳顯裕為申報人，於100年3月10日向上訴人潮州鎮公所申請祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書，上訴人潮州鎮公所遂以100年6月9日潮鎮民字第1000008304號、100年6月20日潮鎮民字第1000009192號予以公告。公告期間，泗林里公共造產委員會管理人即參加人李正順於100年6月23日提出異議，經上訴人潮州鎮公所於100年8月1日將函轉異議書予上訴人陳顯裕，上訴人陳顯裕於100年8月30日提出申復書，參加人即於100年10月5日以「泗林里公共造產委員會」法定代理人身分為該委員會向屏東地院提起確認上訴人陳堅民等就系爭土地之所有權不存在之訴，經屏東地院101年度重訴字第2號判決認為該案由泗林里公共造產委員會名義提起訴訟，難認有即受確認判決之法律上利益等為由，駁回該委員會之訴確定。參加人遂另於101年9月25日以「公號：福德祠」名義向屏東地院提起確認上訴人陳堅民等派下權及不動產所有權不存在之訴(目前由屏東地院101年度重訴字第85號審理中)。上訴人陳顯裕則於101年10月19日申請上訴人潮州鎮公所依屏東地院101年度重訴字第2號確判決核發派下全員證明書，經上訴人潮州鎮公所原處分函復略以：「俟各級法院均判決後，再行依確定判決辦理。」上訴人陳堅民等，提起訴願，經訴願決定：「訴願駁回。屏東縣潮州鎮公所101年12月27日潮鎮民字第1010016013號函之行政處分違法。」上訴人陳堅民等於102年8月27日向原審提起本件行政訴訟，求為判決：㈠訴願決定主文第1項及原處分均撤銷；㈡被告（上訴人潮州鎮公所）對於原告（上訴人陳堅民等）101年10月19日依祭祀公業條例第13條規定申請核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書之申請，應依法作成核發祭祀公業「公號：福德祠」派下全員證明書之行政處分等詞。按臺灣之祭祀公業屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產為祭祀公業派下公同共有，依首開之說明，似尚難認其等就本件訴訟無具有合一確定之必要，惟查上訴人陳毓彬於原處分、訴願決定作成前及起訴前之100年9月29日即死亡，有其除戶戶籍謄本附卷可稽，其無當事人能力，所為之本件訴訟行為等，亦無得因其繼承人承受訴訟追認而溯及於行為時發生效力，故不在得補正之列，上訴人陳毓彬之當事人適格顯有欠缺，是否影響本件訴訟亦有當事人不適格之瑕疵，原審未詳查審究，遽為判決，自有可議。
（五）至上訴人陳毓彬之繼承人陳伯甫、陳柏青等雖於上訴審程序中（104年12月2日）具狀聲明承受訴訟，惟按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第168條定有明文。前開規定依行政訴訟法第186條規定，於行政訴訟準用之。但因當事人死亡而聲明承受訴訟，以訴訟繫屬中當事人死亡者為限，如於起訴時當事人已死亡，因其不具當事人能力，不得為訴訟主體，無從發生訴訟關係，其繼承人亦無由承受該不存在之訴訟程序。蓋已死亡之人，無當事人能力，且其事實上亦無能力為起訴行為，則苟有他人以已死亡者之名義提起行政訴訟，自難認已發生起訴之效力，此與有當事人能力者起訴後死亡，於已具起訴效力之訴訟發生承受訴訟問題者，尚有不同。故陳毓彬之繼承人陳伯甫、陳柏青聲明承受訴訟，亦無從補正其當事人適格之欠缺。兩造上訴論旨，雖未以上開理由為據，惟當事人是否適格之要件，為法院應依職權審查之事項，應將原判決廢棄，發回原審法院。
七、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 汪 漢 卿法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 邱 彰 德