最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第778號上 訴 人 新竹縣關西鎮公所代 表 人 吳發仁訴訟代理人 蔡甫欣 律師被 上訴 人 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳訴訟代理人 黃金源 律師輔助參加人 內政部營建署代 表 人 許文龍上列當事人間補助費事件，上訴人對於中華民國104年6月11日臺北高等行政法院102年度訴字第1732號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫雨水下水道工程」，民國98年4月30日與被上訴人簽訂新竹縣○○鎮○○路○○○路、明德路雨水下水道工程（下稱系爭工程）委託代辦協議書，委託被上訴人代表參加人辦理系爭工程之工程規劃、設計、施工、預算書圖審查及工程施工相關事宜，代辦期限以工程全部完成驗收、結案為止，工程經費由「易淹水地區水患治理計畫第2階段」（97-99年度）特別預算項下編列新臺幣（下同）9,000,000元支應。嗣上訴人依被上訴人98年3月2日府工水字第0980029203號函（下稱被上訴人98年3月2日函）辦理系爭工程招標，由峰安營造有限公司（下稱峰安公司）得標，系爭工程於98年5月25日開工，98年11月2日竣工，並於98年11月26日驗收合格。
上訴人爰以99年3月4日關鎮建字第099002343號函檢送系爭工程竣工結算書、變更設計議定書及工程結算明細表等相關資料，請求被上訴人核撥工程補助款8,608,268元，經被上訴人99年5月27日府工水字第0990080432號函復以，上訴人應就系爭工程變更設計程序是否與政府採購法相關規定相符及相關工程施作疑義等事項查明釐清後再行辦理工程款撥付事宜。上訴人乃以100年8月9日關鎮建字第1000007316號函、100年12月26日關鎮建字第1003005591號函說明並請求撥付款項，被上訴人則以100年8月24日府工水字第1000099285號函（下稱被上訴人100年8月24日函）、101年2月8日府工水字第1010013743號函知上訴人，俟系爭工程經辦過程之實質事項完成釐清並符合相關規定後儘速辦理撥款。後因峰安公司訴請上訴人給付工程款事件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於101年7月31日以101年度建字第9號民事判決上訴人應給付峰安公司7,726,221元及自100年11月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並經臺灣高等法院101年度建上字第160號民事判決駁回上訴人上訴，而於102年2月4日判決確定在案，上訴人乃再以102年5月31日關鎮建字第1023002337號函（下稱上訴人102年5月31日函）向被上訴人請求核撥補助工程款及應給付峰安公司遲延利息及訴訟裁判費共計8,989,662元，並以被上訴人逾2個月未為准駁決定，有應作為而不作為之情事，向內政部提起訴願，訴願中被上訴人以102年8月14日府工水字第1020117016號函（下稱原處分或被上訴人102年8月14日函）復上訴人略以：「…二、依據本府100年8月24日函（諒達）說明，旨揭工程中央補助款部分，俟貴所就該項工程經辦過程之實質事項完成釐清並於符合政府採購法、主計法規（會計法）、工程合約等相關規定後，即儘速辦理撥款作業。三、請貴所依據本府100年3月23日府工水字第1000038266號函說明第三項1~3及第四項內容（如附件），儘速提供書面資料以利前開事項辦理…」，經內政部以原處分為訴願標的審認後作成訴願不受理決定，上訴人遂提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第1732號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
(一)本件法律關係係參加人依水患治理特別條例（按：103年1月26日已廢止）第2條第5項規定，將系爭工程以行政契約委辦予被上訴人，並依同條例第4條第1項規定，編列預算補助被上訴人。被上訴人接受參加人委辦後，再依同條例第2條第6項第3款及新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第5條第1款第2目規定，辦理水患治理特別條例各項執行工作，並以被上訴人98年3月2日函之行政處分委辦予上訴人。
(二)依地方制度法第4章規定，中央與地方、地方與地方間之關係僅有自治事項及委辦事項兩種，依地方制度法第75條第6項及第76條規定，上訴人辦理自治事項如違背法令，被上訴人僅得以撤銷、變更、廢止、停止執行或代行處理等方式為之，故本件無論是自治或委辦事項，被上訴人對上訴人之監督以不撥款為方式應無理由。又上訴人自執行計畫書、工程預算書、工程變更設計預算書至結算書，全權處理系爭工程至結案，均陳報被上訴人及參加人完成「備查」程序，依地方制度法第2條第4款規定，備查僅下級政府或機關得全權處理，陳報上級政府或主管機關使其知悉，若本件性質須由被上訴人及參加人作成決定，何以均以備查為之，故本件被上訴人實無理由不撥款予上訴人。
(三)系爭工程承包商即峰安公司於施工後發現明德路及正義路段地下管線交錯無法施工，先行停工，經上訴人會勘、審查後，決定變更系爭工程下水道路徑，並以98年8月20日關鎮建字第10993號函（下稱上訴人98年8月20日函）陳報系爭工程變更設計預算書予被上訴人；被上訴人以98年8月27日府工水字第0980133430號函（下稱被上訴人98年8月27日函）將變更設計預算書轉陳參加人審核，並以98年9月21日府工水字第0980149389號函（下稱被上訴人98年9月21日函）同意備查變更設計案；嗣完工後，被上訴人以99年3月2日府工水字第0990030911號函（下稱被上訴人99年3月2日函）請上訴人陳報結算書，上訴人以99年3月4日關鎮建字第2343號函（下稱上訴人99年3月4日函）報結算書向被上訴人請款，該結算書第17頁與第18頁竣工圖003號及004號，標示系爭工程下水道變更設計竣工位置，且竣工位置與變更預算書第16頁與第17頁平面位置圖003號及004號系爭工程下水道變更設計位置相符，並無被上訴人所述「只做百分之30幾」之情，是被上訴人遂以99年4月7日府工水字第0990050753號函（下稱被上訴人99年4月7日函）轉陳上訴人結算書等資料向參加人審核請款，並經參加人核撥系爭工程經費予被上訴人。
(四)被上訴人認為系爭工程變更範圍已超過50%，不應依政府採購法第22條第1項第6款規定採限制性招標云云。惟依上訴人100年5月17日關鎮建字第2658號函表1敘明，變更設計後增加1,528,826.8元，未逾原主契約8,300,000元之50%等語可知，本件並未如被上訴人所述變更設計超過50%。縱認上訴人違反政府採購法第22條第1項第6款規定，依系爭工程委託代辦協議書第陸點第6項雖規定應按政府採購法規定辦理，惟該協議書並未指明違反政府採購法規定，得不撥付補助款之法律效果。況被上訴人98年3月2日函命上訴人施作系爭工程，亦未載明違反政府採購法規定得不撥付補助款之法律效果等語，求為先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成給付上訴人8,989,662元補助款之行政處分；備位聲明：被上訴人應給付上訴人8,989,662元。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人主張系爭工程補助款係參加人核撥上訴人，被上訴人僅為轉發機關之地位，與系爭工程委託代辦協議書內容不符云云。然系爭工程係由「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫雨水下水道工程」（97-99年度）特別預算項下編列9,000,000元支應，並委託縣市政府辦理工程統計表，可知系爭工程之工程費係「設備投資」，非補助款，也非補助費。既然系爭工程之工程經費係設備投資，上訴人施作系爭工程，當受系爭工程委託代辦協議書之代辦機關即被上訴人之監造及施工督導，是上訴人主張顯有誤解。
(二)上訴人憑參加人98年5月5日營署水字第0983682928號函（下稱參加人98年5月5日函）認定系爭工程補助款業已獲參加人之許可，因而請求被上訴人給付系爭工程補助款云云。惟上訴人依行政訴訟法第5條第1項請求課予義務訴訟，須說明係依何法所為請求，然上訴人並未說明亦未補正提出相關佐證資料，實屬行政怠惰，被上訴人尚未撥付系爭工程費予上訴人，係可歸責於上訴人。又上訴人依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，應舉證說明係基於何種公法上原因；另行政契約之締結，行政程序法第139條，原則應以書面為之，上訴人未舉證說明係基於何種公法上原因，亦未與被上訴人簽立任何書面行政契約，上訴人實無權向被上訴人請求公法上財產給付。另提起一般給付訴訟請求金錢給付者，須以訴訟可直接行使給付請求權時為限，系爭工程係由參加人委託被上訴人代辦，委託代辦協議書法律關係僅存於契約當事人間，未及於上訴人，有向參加人請求金錢支付或返還之權利者當僅限於被上訴人。
(三)上訴人主張依地方制度法第75條第7款及第76條規定，其辦理委辦事項違背法令，被上訴人僅得以撤銷、變更、廢止、停止執行或代行處理等方式為之，不得以不予撥款方式為之云云，然地方制度法為地方政府機關權限規範之性質，與上訴人主張並無關連。且被上訴人僅係就系爭工程之變更設計預算書「金額部分」同意備查爾。
(四)系爭工程上訴人係以「易淹水地區」為由，擬定詳細計畫向被上訴人提出，再由被上訴人轉向參加人申請補助工程經費，經核准後，上訴人希望由其辦理，被上訴人才發函同意讓上訴人自行辦理系爭工程設計及發包，預算由上訴人自行編列，竣工後再向被上訴人請款。未料上訴人事後因管線遷移困難問題，將原報准參加人核備辦理之系爭工程變更施工位置，當時上訴人之採購監辦單位主計室主任洪宗玄即附簽意見表示不應以變更設計方式任意更改施做地點，顯見上訴人就系爭工程之變更設計，不理會採購監辦單位主計室意見，亦未會同監辦，顯有違政府採購法第13條第1項規定及依法行政，系爭工程之工程經費自應由上訴人自行負擔。
(五)依上訴人檢陳系爭工程竣工結算方式協調會會議紀錄記載，上訴人採購監辦單位主計室亦曾表示，本案雖在原契約額度內辦理變更設計，但相關施作位置工項變更後，已有60%以上非在原招標目的範圍內，本案變更程序不符合政府採購法第22條第1項第6款規定，不應逕洽原訂約廠商，應與原訂約廠商終止合約後，重新辦理公開招標，故並未於變更議定書上簽認，而以書面附簽方式告知承辦單位，惟承辦單位反而逕自變更契約繼續由原訂約廠商施作等見解。另審計部臺灣省新竹縣審計室100年2月10日審竹縣三字第1000000083號函（下稱新竹縣審計室100年2月10日函），就上訴人辦理系爭工程執行情形，派員抽查結果亦認施工位置變更幅度達82%，核與政府採購法第22條第1項第6款「在原招標目的範圍內」不符，又將原施設地下雨水下水道之箱涵減少189.3M，人孔及集水井減少8座，RCP涵管減少39.8M，大量增加舖設瀝青混凝土路面等較易施工項目，嚴重偏離原補助計畫範疇；另據上訴人99年9月完成之「關西鎮都市○○區○○○○○道系統檢討規劃設計技術服務總結報告之期末審查意見」載以「該建置完成範圍之正義路、明德路仍有淹水之情形」，可認被上訴人未盡委託代辦之職責確實審查，草率同意變更設計內容施工，致建置完成後仍未有效解決問題，顯有疏失等語。顯見上訴人就系爭工程之變更設計方式，任意更改施作地點，已確實違反政府採購法第13條第1項、第19條、第22條第1項第6款及會計法第100條規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：
(一)有關系爭工程費用之撥付：依系爭工程委託代辦協議書第柒點第3項規定分3次撥款，參加人依被上訴人請款，分別於98年6月26日、98年7月29日及98年11月10日撥款2,700,000元、2,700,000元及3,600,000元。另本案為參加人於「易淹水地區水患治理計畫」第2階段委託被上訴人代辦之工程，相關經費列於參加人設備投資費項下，非獎勵補助費。
(二)有關系爭工程之規劃、設計、施工、預算書圖、變更設計、竣工結算及決算書均需交參加人備查乙節。依系爭委託代辦協議書第陸點第1項規定，被上訴人之職責為辦理本工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工障礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等，是以本案相關資料雖經參加人備查，但被上訴人仍實質負責本案之設計、監造、施工等相關工作。又參加人98年5月5日函核定系爭工程之預算書圖，係同意補助之工程內容，惟被上訴人98年8月27日函檢送系爭工程之變更設計案，因該變更設計內容是否為補助範疇尚有爭議，故參加人以98年9月7日營水授北字第0983686607號函復被上訴人略以「所送…申請變更設計乙案，請貴處本權責自行核處，原件檢還…」等語。綜上，系爭工程結算書雖經參加人備查，然因系爭工程已有爭議，仍可依據委託代辦協議書第玖點第4項「代辦機關如有沒收承商押標金、逾期違約金及其他違約金，應撥交營建署處理」，後續請被上訴人先行釐清後，重新辦理結案作業等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)先位聲明部分：上訴人先位聲明係請求撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人應作成給付上訴人8,989,662元補助款之行政處分，其訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟。惟本件為被上訴人將參加人委辦之系爭工程再行委辦予上訴人辦理，系爭工程辦竣，參加人亦已將系爭工程費用撥付被上訴人，上訴人依新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第9條規定，以102年5月31日函向被上訴人申請核撥補助工程款及因本案給付遲延利息及訴訟裁判費共計8,989,662元而未獲准許；又參以上訴人自承其請求被上訴人核撥之金額已屬確定，無需經被上訴人核定，上訴人顯可依其主張而直接請求被上訴人給付，尚非請求被上訴人作成特定內容之行政處分。況新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法係依據財政收支劃分法第31條及地方制度法第69條第3項規定訂定；又該辦法第9條之規定，僅係關於經核定補助之計畫應如何請款之程序事項之規定，而非賦予各鄉、鎮、市公所得請求被上訴人作成核定補助或核定補助金額之行政處分之公法上請求權。是以，上訴人以新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第9條規定做為本件申請之法律依據，而以上訴人102年5月31日函請求被上訴人核撥補助工程款及因本案給付遲延利息及訴訟裁判費，自非屬「依法申請」之案件，而被上訴人以102年8月14日函復，亦非對人民申請案件所為之准駁。從而，上訴人提起本件課予義務訴訟，核屬起訴不合法。
(二)備位聲明部分：
1、參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫雨水下水道工程」，而於98年4月30日與被上訴人簽訂系爭工程委託代辦協議書，而依該協議第陸、柒點約定可知，系爭工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工障礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等，屬被上訴人職責，其規劃、設計、招標、監造、施工及工程驗收決算並應按政府採購法及相關規定辦理；關於被上訴人所送工程規劃設計施工預算書圖、變更設計、竣工結算及決算書之備查作業、工程施工中抽查工程進度與品質、撥付核定經費等，屬參加人職責。可知系爭工程委託代辦協議書中之委託代辦法律關係，僅存在於參加人與被上訴人間，不及於非協議書當事人之上訴人，上訴人亦未受參加人委託辦理系爭工程。再者，被上訴人受參加人委託代辦系爭工程後，再將系爭工程設計及發包等事項委由上訴人辦理，預算由上訴人自行編列，迨工程竣工後再向被上訴人請款。惟被上訴人與上訴人未就上開委辦協議以書面締結任何契約，無從認上訴人與被上訴人間有符合行政程序法第139條所定方式之行政契約存在，然上訴人與被上訴人間既有以協議方式而成立前述之行政法法律行為，足認渠等間有一非行政契約之行政法上協議，即行政協定存在，對行政協定產生爭議時，自為公法上爭議，則上訴人以其受被上訴人委託辦理系爭工程並履行完畢為由，主張被上訴人應撥付相關工程費用而提起本件給付訴訟，亦屬正確之救濟途徑。故本件應有以上開行政協定為其提起本件給付訴訟之請求權依據，尚不因其所主張之財政收支劃分法第30條第1項、地方制度法第69條第1項及新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第9條規定難認屬上訴人得據為本件請求之依據，即認上訴人提起本件給付訴訟無請求權。
2、上訴人主張已於98年11月26日依參加人規定辦理系爭工程完竣，被上訴人僅為「轉發機關」地位，應將參加人撥付之前開款項轉發予上訴人云云。惟依系爭工程委託代辦協議書第柒點第3項關於費用撥付之約定可知，係由參加人撥款系爭工程經費予被上訴人，且上訴人既非該協議書當事人，又未受參加人委託辦理系爭工程，上訴人上開主張自非可採。
3、上訴人稱被上訴人與參加人簽訂之系爭工程代辦協議書，及被上訴人准其施作系爭工程之被上訴人98年3月2日函，皆未載明違反政府採購法規定得不撥付工程經費之法律效果，被上訴人不得主張該法律效果云云。惟本件上訴人與被上訴人成立之行政協定，雖未以書面載明雙方權責，然依依法行政原則；被上訴人與參加人簽訂之系爭工程代辦協議書已約明被上訴人辦理系爭工程應按政府採購法及相關規定為之；被上訴人亦陳明其再轉委託上訴人時有口頭說明要依據政府採購法辦理，因所有機關辦理工程招標均須依據政府採購法；復上訴人對其受託後係依據政府採購法規定辦理系爭工程招標、發包事宜並不爭執。是以，應足認上訴人須依據政府採購法辦理系爭工程規劃、設計、招標、施工及驗收等事項，乃上訴人與被上訴人行政協定合意之規範內容，上訴人應依政府採購法規定辦理系爭工程，被上訴人方有撥付工程經費之義務。
4、上訴人主張本案排放水系及路徑並未變更，且無新增工項，雖施作路線不同，但施作區域仍一致，被上訴人及參加人均已備查，變更設計後未逾主契約50%，未違反政府採購法第22條第1項第6款云云。惟系爭工程之執行情形，經審計部臺灣省新竹縣審計室派員審核結果，認為：上訴人辦理系爭工程時因管線遷移困難問題，將原報准參加人核備辦理之路段，變更施工位置，本案施工位置變更幅度達82%，自難認其變更仍在原招標目的範圍內，與政府採購法第22條第1項第6款「在原招標目的範圍內…」規定不符；又本案將原施設地下雨水下水道之箱涵減少189.3M，人孔及集水井減少8座，RCP涵管減少39.8M，大量增加鋪設瀝青混凝土路面等較易施工項目，嚴重偏離原補助計畫範疇；及系爭工程完工後相關路段仍有淹水等，顯示被上訴人未依據委託代辦協議書盡其職責，且草率同意變更設計施工內容，致嚴重偏離原補助計畫範疇，要求被上訴人查明妥處並檢討相關人員有無疏失之責等意見，足見上訴人辦理系爭工程確有未符政府採購法規定之情事。至於上訴人申請變更設計暨變更設計預算書，雖經被上訴人函轉參加人後同意備查，然依據系爭工程委託代辦協議書第陸點第1項約定，系爭工程之設計、監造、施工等相關工作係由被上訴人實質負責；又參加人98年5月5日函核定系爭工程之預算書圖，係同意補助之工程內容，被上訴人98年8月27日函檢送之系爭工程變更設計案內容，是否為補助範疇尚有爭議，故參加人於98年9月7日函復被上訴人請其本於權責自行核處，被上訴人稱其僅對系爭工程之變更設計預算書「金額部分」同意備查，是上訴人變更設計工程內容是否確經參加人及被上訴人同意備查已非無疑；況縱經備查，亦與上訴人辦理系爭工程是否符合政府採購法第22條第1項第6款之認定無涉。
5、被上訴人已就系爭工程辦理過程是否符合政府採購法之疑義，先後通知上訴人查明，並敘明俟釐清符合相關規定後即撥款事宜，是以在上訴人未能依約定本旨提出給付前，拒絕履行撥付工程經費之義務，與行政協定之約定無違。上訴人未能證明其辦理系爭工程及變更設計均符合政府採購法規定，徒以系爭工程業已畢竣且已依民事確定判決支付施作廠商峰安公司相關款項為由，訴請被上訴人給付8,989,662元，難認有理由為由，認定上訴人先位之課予義務訴訟，其訴不合法；備位之給付訴訟，為無理由，駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：
(一)依行政訴訟法第136條準用民事訟訟法第277條規定可知，當事人主張有利於己之事實，自負舉證之責。被上訴人既主張再轉委託上訴人時有口頭說明要依據政府採購法辦理，就此事實自然應負舉證責任，然被上訴人從未就「兩造依政府採購法辦理之口頭協議」乙事提出確實證明文件，原判決未審酌被上訴人上開口頭陳述即逕認定被上訴人主張，顯有違舉證分配法則。
(二)原判決認定本件係參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫雨水下水道工程」，而與被上訴人簽訂系爭工程委託代辦協議書，該委託代辦法律關係僅存在於參加人與被上訴人間，不及於非協議書當事人之上訴人；而被上訴人再將系爭工程設計及發包等事項委由上訴人辦理，則上訴人與被上訴人間應成立行政協定等語可知，原判決認為在被上訴人與參加人間、上訴人與被上訴人間，係各自成立獨立之法律關係；但原判決竟又以「被上訴人與參加人簽訂之系爭工程代辦協議書已約明被上訴人辦理系爭工程應按政府採購法及相關規定為之」為由，認定上訴人與被上訴人間達成應依據政府採購法辦理系爭工程事項之合意。據此，原判決既認定係各自獨立之法律關係；卻又以被上訴人與參加人之協議內容，審認上訴人與被上訴人間一定有相同之協議內容，顯有理由矛盾之違誤。
(三)原判決已認定系爭工程依照被上訴人與參加人簽訂之系爭工程代辦協議書及被上訴人與上訴人間之行政協定，均須依政府採購法辦理之；且參加人已於98年6月26日、98年7月29日及98年11月10日分3期將共計9,000,000元之補助系爭工程經費撥付予被上訴人。據此，參加人既已就系爭工程撥付工程經費予被上訴人，顯示系爭工程事項已符合政府採購法之規定；但被上訴人竟又抗辯系爭工程有未符政府採購法情事，若如此，則被上訴人何能以系爭工程已符合政府採購法之規定，向參加人請領系爭工程款項。詎料原審又未察被上訴人之說詞前後矛盾，顯然有不備理由或理由矛盾之違法。
(四)系爭工程係參加人辦理「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫雨水下水道工程」之一部，執行計畫在由上訴人擬訂報送被上訴人轉呈參加人核定後，上訴人以98年4月21日關鎮建字第5095號函製作系爭工程預算書陳報被上訴人轉呈參加人，參加人則以98年5月5日函備查，其後因地下管線遷移困難問題，上訴人以98年8月20日函陳報系爭工程變更設計預算書予被上訴人，被上訴人則以98年8月27日函轉呈參加人審核，並以被上訴人98年9月21日函同意備查系爭工程變更設計案，俟工程完工後，上訴人以99年3月4日函陳報結算書等資料向被上訴人請款，被上訴人則以99年4月7日函轉呈上訴人結算書等資料向參加人審核請款，參加人審核通過並核撥系爭工程款項予被上訴人。由上述系爭工程從開始至完工結束之過程可知，不管是被上訴人或參加人，對於上訴人陳報之執行計畫、預算書、變更設計預算書等均清楚知悉，被上訴人甚至持上訴人所製作之完工結算書向參加人請領款項，而參加人亦給付完畢予被上訴人。被上訴人既已接受上訴人所陳報之執行計畫、預算書、變更設計預算書並向參加人請領取得工程款，即表示上訴人已依兩造之協定完成系爭工程，至於系爭工程完工與建置完成之範圍是否仍有淹水情形，係屬二事，原審竟以該地區仍有淹水情形為由，認定上訴人尚未完成兩造之協定事項，顯然亦有判決不備理由或理由矛盾之違法。
(五)招標方式及規格等非屬主會計監辦之範圍，其同意與否並無會計法第100條之適用；況本案事後主計人員亦於決算書核章認可，並無規避主會計人員行使權責之情形；且審計機關並非政府採購法的主管機關，並無創設解釋或是否適法的認定權利，原判決之認定顯有違誤云云。
七、經查：
(一)按行政契約指兩個以上之當事人就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂定之契約。當事人為行政主體與私人間者稱為隸屬關係契約或垂直契約，當事人均為行政主體者稱為平等關係契約或水平契約。行政程序法第139條規定「行政契約之締結，應以書面為之。」其立法目的固在於行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要，惟參酌我國行政程序法第139條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書面」之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定「書面」之目的，僅具有「證明」、「警告」功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，實不以單一性文件為必要。
(二)次按水患治理特別條例（103年1月26日廢止）第2條第5項規定「中央執行機關辦理下列事項：一、易淹水地區水患治理計畫特別預算之編列，二、各期執行計畫之擬訂、推動及執行。三、委託及督導直轄市或縣（市）政府執行本條之各項工作。四、直轄市或縣（市）政府工作計畫之核定。」及第4條第1項規定編列特別預算辦理。查參加人依上開規定，為執行「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫雨水下水道工程」，而於98年2月16日召開該署補助北區各縣（市）政府辦理雨、污水下水道建設工程執行情形檢討會議，決議○○○鎮○○路○○○路、明德路雨水下水道工程提前98年度辦理，請新竹縣政府督促關西鎮公所辦理招商作業，開始設計工程，並於四月底前完成發包作業」，並於98年4月30日與被上訴人簽訂系爭工程委託代辦協議書，委託被上訴人代表參加人辦理系爭工程之工程規劃、設計、施工、預算書圖審查及工程施工相關事宜，代辦期限以工程全部完成驗收、結案為止，工程經費由參加人以「易淹水地區水患治理計畫第2階段」（97-99年度）特別預算項下編列9,000,000元支應。被上訴人受參加人委託代辦系爭工程後，再將系爭工程設計及發包等事項委由上訴人辦理，上訴人據此於98年4月21日以關鎮建字第5095號函製作系爭工程預算書（含工程總圖、平面位置圖、標示系爭工程下水道位置），經被上訴人轉陳參加人以98年5月5日函備查，迨工程竣工後向被上訴人請款等情，為原審確定之事實，足見上訴人與被上訴人間就被上訴人受參加人委託辦理系爭工程之規劃、設計、施工等事務，已以契約之方式再行委託上訴人辦理。雖兩造間之契約未以單一之書面訂定，然由首揭說明，應認兩造間係以書面訂定。而所謂「行政協定」，依一般見解，係指由多數之當事人，為達成共同目的，各為同方向之意思表示，從而平行結合成立之公法上行為，此種由「同」方向之意思表示平行結合之法律行為，在法理上為所謂之「合同行為」，從而與以「反」方向之意思表示結合成之「行政契約」相區別。作成行政法上協議之當事人間，就協議之標的，除同方向之利害關係外，如亦有反方向之利害關係，並就基於該協議對他方為主張時，此一協議應屬「行政契約」，而非「行政協定」。查本件兩造間有「完成工程」與「請款」之反方向之利害關係，故非屬「行政協定」至明，原審以本件並無書面，故不成立行政契約，而屬行政協定云云，尚有可議。揆諸前揭規定及說明，本件兩造之間已就「系爭工程竣工」與「請款」之雙務請求，達成「行政契約」，至臻明確。依行政程序法第149條「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」上訴人本於系爭「行政契約」固得準用民法第199條規定向被上訴人請求撥款，但若上訴人未依債之本旨給付，被上訴人自得準用民法第264條第1項規定拒絕給付。
(三)再按參加人與被上訴人簽訂之委託代辦協議書第陸點之六明載「規劃、設計、招標、監造、施工及工程驗收決算按政府採購法及相關規定辦理。」查上訴人與被上訴人之間雖未訂有書面契約，但上訴人為政府機關，應有發包本件工程應依政府採購法辦理之認識。又被上訴人於原審法院審理時，亦陳明其再轉委託上訴人時有口頭說明要依據政府採購法辦理，上訴人訴訟代理人亦未曾對此表示異議。又上訴人將原報經參加人核定之上開新設雨水下水道工程辦理變更設計，並在原合約總價範圍內，將包商利潤金額修正為按施工費用7%計算，施工費各工項之單價則予調高，當時上訴人主計室即於98年7月20日簽附意見表達其疑義，嗣99年1月18日上訴人召開系爭工程竣工結算方式協調會時，再表達「本案契約並沒有修正之必要」、「變更後有60%以上之工項，非在原招標目的範圍內，本案之變更程序，已不符政府採購法第22條第1項第6款之規定」、「由於上開2項之關係，本室多所疑義，故並未於變更議定書上簽認，依據會計法第100條規定，關係經費負擔或收入一切契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力」等意見。又系爭工程執行情形經審計部臺灣省新竹縣審計室派員審核結果，亦認「本案施工位置變更幅度達82%，核與政府採購法第22條第1項第6款『在原招標目的範圍內』之規定不符；又本案將原施設地下雨水下水道之箱涵減少189.3M，人孔及集水井減少8座，RCP涵管減少39.8M，大量增加鋪設瀝青混凝土路面等較易施工項目，嚴重偏離原補助計畫範疇，且依上訴人99年9月完成之『關西鎮都市○○區○○○○○道系統檢討規劃設計技術服務總結報告之期末審查意見』提及『該建置完成範圍之正義路、明德路仍有淹水之情形』，顯示被上訴人未依據委託代辦協議書盡其職責」，而要求被上訴人查明妥處並檢討相關人員有無疏失之責。再者，上訴人申請變更設計暨所報變更設計預算書，雖經被上訴人函轉參加人後以98年9月21日函復上訴人同意備查，然參加人已陳明依據系爭工程委託代辦協議書第陸點第1項約定，系爭工程之設計、監造、施工等相關工作係由被上訴人實質負責，參加人以98年5月5日函核定系爭工程之預算書圖，係同意補助之工程內容，因被上訴人98年8月27日函檢送之系爭工程變更設計案，該變更設計內容是否為補助範疇尚有爭議，故以98年9月7日營水授北字第0983686607號函復被上訴人請其本於權責自行核處，被上訴人亦稱其僅對系爭工程之變更設計預算書「金額部分」同意備查，鑑於上開事實，原判決因認上訴人變更設計工程內容是否確經參加人及被上訴人同意備查已非無疑，況縱經備查，亦與前述上訴人辦理系爭工程是否符合政府採購法第22條第1項第6款規定之認定無涉等情，業經原判決論述甚詳，核與論理法則及經驗法則無違，從而，原判決以被上訴人撥款之前提，必須上訴人辦理系爭工程及其變更設計均符合政府採購法規定，作為上訴人是否已依約定本旨提出給付之判斷，在上訴人未能依約定本旨提出給付前，被上訴人拒絕履行撥付工程經費之義務，核與約定無違，亦無不合。縱使上訴人不知應依政府採購法辦理本件工程之發包，因上述「變更後有60%以上之工項」及「本案施工位置變更幅度達82%」，均非在原招標目的範圍內，亦已違反一般契約之本旨。上訴意旨主張被上訴人既已接受上訴人所陳報之執行計畫、預算書、變更設計預算書並向參加人請領取得工程款，即表示上訴人已依兩造之協定完成系爭工程，至於系爭工程完工與建置完成之範圍是否仍有淹水情形，係屬二事，原審竟以該地區仍有淹水情形為由，認定上訴人尚未完成兩造之協定事項；被上訴人應就其在再轉委託上訴人辦理系爭工程時有口頭說明要依據政府採購法辦理一事負舉證責任；原判決認為在被上訴人與參加人間、上訴人與被上訴人間，係各自成立獨立之法律關係，卻又認定上訴人與被上訴人間達成應依據政府採購法辦理系爭工程事項之合意，指摘原判決有理由不備、矛盾及舉證分配之違法云云，均不足取。
(四)復按參加人與被上訴人所簽訂之系爭工程委託代辦協議書第柒點第三項約定有「費用之撥付」，明載：「（一）工程開工後乙方（指被上訴人）應將開工報告、工程契約副本及預算書各乙式二份、領款收據函報甲方（指參加人）依契約總價（含空污費、工程管理費、委外測設監造費等）撥付百分之三十。（二）工程進度達百分之三十時，依契約總價撥付百分之三十（累計百分之六十）。（三）工程進度達百分之六十時，撥付核定經費剩餘之尾款。」（見原審卷1第44頁）查參加人於原審法院審理時已陳明其係依據前開協議書第柒點第3項關於費用撥付之約定，於98年5月25日、98年7月21日及98年10月15日被上訴人檢具相關文件資料請款後，分別於98年6月26日、98年7月29日及98年11月10日計分3期將共計9,000,000元之補助系爭工程經費撥付予被上訴人等語（見原審卷1第281頁、卷2第4頁），足見參加人依系爭工程委託代辦協議書所約定之工程進度撥付被上訴人工程經費，並非以系爭工程已符合政府採購法相關規定，為撥付工程經費之依據。而被上訴人未依上訴人請求給付工程款，係因被上訴人已就系爭工程辦理過程是否符合政府採購法之疑義，先後以99年5月27日府工水字第0990080432號函、99年12月16日府工水字第0990195514號函、100年5月26日府工水字第1000061528號函通知上訴人應就系爭工程變更設計程序是否與政府採購法規定相符及相關工程施作疑義予以查明，並敘明俟系爭工程經辦過程之實質事項完成釐清並符合相關規定後即盡速辦理撥款事宜，乃係以上訴人辦理系爭工程及其變更設計均應符合政府採購法規定，作為上訴人是否已依渠等所為約定之本旨提出給付之判斷，並在上訴人未能依約定本旨提出給付前，拒絕履行撥付工程經費之義務，核與參加人依系爭協議書約定撥付工程經費予被上訴人，係屬二事，至臻明確。上訴意旨主張參加人已將系爭工程經費撥付予被上訴人，顯示系爭工程事項已符合政府採購法之規定；但被上訴人竟又抗辯系爭工程有未符政府採購法情事，若如此，則被上訴人何能以系爭工程已符合政府採購法之規定，向參加人請領系爭工程款項，指摘原判決未察被上訴人之說詞前後矛盾，顯然有不備理由或理由矛盾之違法云云，殊不足採。
(五)又按會計法第100條規定「各機關會計人員對於財物之訂購或款項之預付，經查核與預算所定用途及計畫進度相合者，應為預算之保留。關係經費負擔或收入一切契約，及大宗動產、不動產之買賣契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力。」審計法第2條規定「審計職權如左：一、監督預算之執行。..」第5條規定「各省（市）政府及其所屬機關財務之審計，由各該省（市）審計處辦理之；各縣（市）政府及其所屬機關財務之審計，由各該縣（市）酌設審計室辦理之。」可知系爭工程若涉及參加人、被上訴人及上訴人三方之預算經費，揆諸前揭規定，相關會計人員及審計處（室）均須就其法定職責表達對於系爭工程之意見。從而，前述上訴人主計室於98年7月20日簽附意見表達疑義，及於99年1月18日上訴人召開之系爭工程竣工結算方式協調會上表達意見，暨審計部臺灣省新竹縣審計室派員審核系爭工程執行情形所為認定，均屬其法定職權。原判決援引上開意見作為認定上訴人辦理系爭工程有未符政府採購法規定之佐證，尚無不可。上訴意旨主張招標方式及規格等非屬主會計監辦之範圍，其同意與否並無會計法第100條之適用；況本案事後主計人員亦於決算書核章認可，並無規避主會計人員行使權責之情形；且審計機關並非政府採購法的主管機關，並無創設解釋或是否適法的認定權利，指摘原判決之認定顯有違誤云云，要不足採。
(六)綜合上述，原判決定性兩造就「完成工程」與「請款」之間已成立「行政協定」，論究上訴人備位聲明所提起之一般給付之訴的程序及實體要件，雖有未洽；惟原判決以上訴人在原審之先位聲明，因不符課予義務訴訟要件，認定其訴不合法；另就備位聲明，以上訴人辦理系爭工程及其變更設計均應符合政府採購法規定，始符約定給付之本旨，而上訴人既未能依約定本旨提出給付前，被上訴人拒絕履行撥付工程經費之義務，即非無據，駁回上訴人備位請求，經核均無不合，雖原判決所持理由不同，但判決結果並無不同，難認原判決有上訴意旨所指違反舉證責任分配法則、判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，上訴意旨仍執前詞，求予廢棄，並先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應作成給付上訴人8,989,662元補助款之行政處分，暨備位聲明請求應判命被上訴人給付上訴人8,989,662元，均為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 邱 彰 德