最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第717號上 訴 人 范隆川訴訟代理人 郭蕙蘭 律師被 上訴 人 行政院農業委員會水土保持局南投分局代 表 人 丁振章訴訟代理人 賴錦源 律師上列當事人間山坡地土地可利用限度查定事件，上訴人對於中華民國103年8月28日臺中高等行政法院102年度訴字第295號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國100年7月22日填具「山坡地土地可利用限度查定結果公告期間內外異議複查申請書」，就其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段2-1、2-21、7-21等3筆地號土地（下稱系爭土地）向被上訴人申請山坡地土地可利用限度查定結果異議複查。經被上訴人複查結果，認系爭2-21、7-21地號2筆土地因平均坡度均超過55％以上，依山坡地土地可利用限度分類標準，仍維持原查定為「宜林地」；另系爭2-1地號土地因地形地貌已變更，依山坡地土地可利用限度查定工作要點（下稱查定工作要點）第6點第7款第1目規定，應不予變更，爰以100年8月31日水保投保字第1001967551號函（下稱原處分A）復上訴人。上訴人不服，於100年9月2日另依行政程序法第46條規定，向被上訴人申請勘查、測繪計算各項資料及現況彩色照片等資料，復經被上訴人以100年9月7日水保投保字第1001991153號函（下稱原處分B）復上訴人，略以所申請勘查圖表、測繪計算等資料，係屬被上訴人行政決定前之準備作業文件，依行政程序法第46條規定拒絕提供。上訴人就前揭原處分A及原處分B表示不服，提起訴願，經訴願決定關於原處分B之部分予以撤銷，其餘部分訴願駁回，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）被上訴人檢附2次複查會勘紀錄表，依其內容及各次簽認記載，僅能證明該2次複查紀錄表為當日到場配合土地鑑界人員之簽到，其會勘紀錄結果未經當事人具結簽認，整體複查作業應參照查定工作要點第6點第7款第3目以異議複查（格式九複查會勘示意圖）為規範基準，故該2次複查會勘紀錄表暨處分書有嚴重瑕疵，查處機關未當日現場繪製異議複查會勘示意圖，其會勘示意圖繪製結果亦未經申請當事人、現場出席會勘人員簽認，該會勘示意圖已有嚴重不合法定程序與不產生法律效力之結果。同時各次處分書亦未詳述各筆土地自然流水方向與坡度坡面現況情形及理由，有嚴重瑕疵、已嚴重影響上訴人權利與利益，有違查定工作要點第6點第7款第3目「…複查時應記錄每筆土地不同坡面、土壤有效深度並繪製複查示意圖」及98年農訴字第0980153723號訴願決定之理由第1段說明和行政程序法第96條第1項第2款規定「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：主旨、事實、理由及其法令依據」，因此系爭2-21、7-21等2筆地號土地之行政處分應屬瑕疵處分，應給予撤銷。（二）嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，第1次異議複查於100年8月24日辦理，被上訴人量測平均坡度為60％坡度，上訴人依被上訴人提供之會勘示意圖流水方向應劃分為3個區塊面積，經量測加總後平均坡度為35％坡度，第2次異議複查於101年2月22日辦理，被上訴人量測平均坡度為56％坡度，上訴人依被上訴人提供之第2次異議複查會勘示意圖流水方向應劃分為2個區塊面積，經量測加總後平均坡度亦為35％坡度。嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，第1次異議複查於100年8月24日辦理，被上訴人量測平均坡度為75％坡度，上訴人依被上訴人提供之會勘示意圖流水方向應劃分為3個區塊面積，經量測加總後平均坡度為52％坡度，第2次異議複查於101年2月22日辦理，被上訴人量測平均坡度為60％坡度，上訴人依被上訴人提供之第2次異議複查會勘示意圖流水方向應劃分為1個區塊面積，經量測加總後平均坡度亦為52％坡度。（三）系爭2-1地號土地依行政院農業委員會101年11月5日農授水保字第1011862696號令修正查定工作要點第6點第7款第1目「辦理查定結果異議複查時，發現原地形地貌改變或老舊平台如山邊溝、平台階段等設施，經取得原施作機關之證明文件或經當地縣（市）政府查無違規處罰等紀錄，得依現況辦理查定結果更正」之規定，可更正原查定。（四）2次異議複查申請，被上訴人100年8月31日原處分A至101年6月25日水保投保字第1011984450號書函止，只有法律依據與決定告知，欠缺事實理由。且被上訴人所採用之手持式測斜儀會容易因抖晃而失準，經過上訴人自行僱用測量公司重新鑑定結果，系爭2-21號土地為五級坡度，為宜農地。（五）系爭2-1地號為袋中地，查定工作要點第6點第7款第1目中「地形地貌已擅自變更」之構成條件無明文條列，依65年、72年及98年之航照圖、村長證明、嘉義縣政府101年10月30日府水保字第1010338346號函之無違規紀錄，於水土保持法未通過前即有農耕事實，而有法律不溯及既往原則之適用，且行政院農業委員會水土保持局98年10月1日農授水保字第0981851375號函說明二「…略以『經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖所造成之平坦地者，無須依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫』，其『平坦地』之認定，以水土保持法公布前之相片基本圖、航照圖等佐證資料，參照農委會92年11月6日農林字第0920165209號函說明二『依水土保持技術規範第24條規定，平均坡度未滿百分之五之土地，得認定為平坦地』之規定辦理，原則可行，但該土地如有違反山坡地保育利用條例或水土保持法之開挖整地行為，仍不宜認定為『平坦地』」，被上訴人應予異議複查查定。（六）查定工作要點僅規定「坡度：土地之坡度係按土地自然排水方向之平均傾斜比以百分比表示之，即同筆土地內自然排水方向各坡度乘所佔面積之和除以該筆土地總面積。」但並無律定坡度、度數百分比對照表。而查定工作要點亦無規定現場坡度實測應以手持式傾斜儀量測或以全站儀量測，亦無律定不可以等高線圖圖面劃分，且鑑定人員之實測數據（指坡度）亦可參照等高線法繪製出與現況相同地形地貌。況查定工作要點第6點第7款第3目律定有格式九繪製會勘示意圖，應經多方簽認。據此應增訂「鑑定人員應於實測現場告知各項量測之數據與結果，並製作紀錄，經多方簽認，以合公正、公開之之現場鑑定程序」等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人申請第1次異議複查後，被上訴人指派所屬工程人員於101年8月24日到場，攜帶儀器、工具量測，因工作繁雜，事後仍需以現場儀器所測得各坡塊之資料，套用電腦繪圖審慎計算研判每一區塊坡度、面積、土壤性質等，並據此得知平均坡度之數值，實無法於當日現場即可告知結果。系爭2-1、2-21、7-21地號3筆土地係於72年間由山地農牧局第三工程處（被上訴人前身）完成查定及公告，查定結果均為「宜林地」。被上訴人依查定工作要點第6點第7款第3目之規定，指派工程人員到場測量並詳實記錄並計算出每塊坡面之面積、坡度、坡度加權、土壤有效深度、土壤有效深度加權等數值，並據以計算出系爭2-21地號土地平均坡度60％，土壤有效深度28㎝、系爭7-21地號土地平均坡度75％，土壤有效深度20㎝，其處理之流程符合查定工作要點第6點第7款第3目之規定，於法並無違誤。又查定工作要點並無規定「複查會勘示意圖」需各方簽認，且其實測或記錄每一流水坡面坡度、坡向、土壤有效深度及結算結果等，為機關內部審核、會辦之內部文件，性屬機關為行政處分前之準備作業文件，本諸機關權責自無上訴人所指需經簽認及未經簽認有嚴重不合法定程序等問題。（二）被上訴人辦理本件異議複查時係會同土地所有權人及地政事務所人員到現場鑑界，進行現場實際量測各筆地號不同流水坡面之坡度、面積、土壤深度以求其平均值，配合土壤沖蝕程度及母岩性質，其程序及判定所得數據係依據查定工作要點及山坡地土地可利用限度分類標準之規定，核處之流程並無違誤。上訴人事後自行僱請之測量人員提供並自行計算方式，除其依循無從認定外，且計算方式也不符規定，所得數據，自不足取。（三）系爭2-1地號土地性屬「袋中地」，非屬山邊溝或平台階段等設施，即使依行政院農業委員會101年11月5日以農授水保字第1011862696號令修正後之查定工作要點第6點第7款第1目之規定，也無適用，上訴人執引為本案請求變更之依據，法令適用已有錯誤。（四）被上訴人於100年8月31日原處分A所為之行政處分，其事實理由為「…該2-
21、7-21地號2筆土地平均坡度超過55％以上」，法律依據為「山坡地土地可利用限度分類標準」，其決定結果為「維持原查定宜林地」。另系爭2-1地號袋中地，其處分書載明理由事實為「因地形地貌已擅自變更」，其說明欄亦明白指出「該地（2-1地號）與鄰近地貌地形歧異，有砌石牆堆疊及整地之跡」，法律依據為「山坡地土地可利用限度查定工作要點」第6點第7款第1目規定，其決定結果為「不予變更」。被上訴人更於100年11月16日水保投保字第1001994875號書函說明項中，請上訴人提供2-1地號土地相關水土保持完工證明文件或核准開挖證明文件。因上訴人無法提供相關證明文件，故無法受理更正。（五）依查定工作要點第6點第7款第3目、行政院農業委員會101年11月5日農授水保字第1011862696號令修正查定工作要點規定，於辦理查定或異議複查量測時，是以每筆土地小範圍不同坡面及自然排水各坡面為量測基準，此僅有賴手持式測斜儀方得以盡其功。上訴人自稱自行僱用測量公司現場實際觀測所得之資料，除無從認定外，其數據來源正確性及公正性都難以考證，有無公正機關認證或簽證亦是問題。且就小面積而言，上訴人提出之等高線圖套繪地籍誤差尚且過大，用其等高線圖形自行劃分之區塊亦與現場實況迥異，依區塊所描繪之坡度方向亦非現場實地自然排水方向之坡度，故量測之坡度自非正確，且已違背查定工作要點之要求。上訴人稱其於系爭土地量測各項數據是以全站儀量測。惟全站儀係運用雷射測距之儀器多數運用於土木工程、道路橋樑工程之測量，於系爭山坡地查定異議複查事件，並不適宜。（六）整筆地號由大大小小不同區塊組合之凹凸曲或斜面，故裁量每一不同區塊坡度外，更要量測繪製區塊形狀、距離，輔以室內電腦繪圖，才能求其各區塊面積，加權後才得出整筆之平均坡度，上訴人要求現場立即告知每一不同形狀區塊之面積既有困難，更遑論馬上告知其整筆平均坡度，實強人所難。（七）查定工作要點並無規定「複查會勘示意圖」需多方認簽或當事人具結簽認。況且「複查會勘示意圖」表中「複查人員：」欄位既是承辦人員之核章，整體「複查會勘示意圖」更為呈核、會辦意見之內部決定前佐證文件，今上訴人以「會勘」二字，不無強辭之嫌。依法務部行政程序諮詢小組第11次會議紀錄決議認該款（行政程序法第46條第2項第1款）所稱「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件」係指函稿、簽呈或會辦意見等行政內部作業文件而言，並無不符。（八）系爭2-1地號土地，除被上訴人於100年8月31日原處分A已說明地形地貌已變更的原因及理由外，另多次於訴願答辯書中告知上訴人，其地形地貌已變更之原因有三：2-1地號袋中地為母地號2-21地號土地中間分割出來，其與2-21地號土地六級坡地之陡坡大相歧異。林相不同，2-1地號為草生地，2-21地號土地為陡坡檳榔園。2-1地號所施設之1.2公尺矮牆竟造成20多公尺之台寬，台寬超乎常理（實為填方加寬）。凡屬於未經核准機關申請之開挖整地、如開挖道路農路、基地建築、挖溝穴池、掩埋、推置土石，闢建墳墓…等等，其林林總總未經申請之開發型態不下萬種，其處分機關之行政裁量當以經合法申請之開發為評判依據。上訴人檢附65年、72年及98年之航照圖、村長證明、嘉義縣政府101年10月30日府水保字第1010338346號函之無違規紀錄，均非「山坡地土地可利用分類標準」及查定工作要點規定佐證要項，故被上訴人無法辦理更正。上訴人提及行政院農業委員會水土保持局98年10月1日農授水保字第0981851375號函說明二依行政院農業委員會94年3月4日農授水保字第0941803754號函說明三略以，經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無須依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫，其中「平坦地」之認定，乃為有無需要擬具水土保持計畫書而設，非當山坡地查定認定依據。另上訴人檢附嘉義縣政府之目前為止「無違規紀錄」，只說明「目前為止」沒有被查處機關查報到，不代表沒有開挖整地之事實。上訴人於100年8月2日提出第1次異議複查申請，被上訴人於100年8月31日以原處分A業已完成該案行政處分，依當時查定工作要點第6點第7款第1目規定及參酌行政院農業委員會水土保持局96年6月8日水保企字第0961846156號函示，並無違誤；迨行政院農業委員會101年11月5日以農授水保字第1011862696號令修正查定工作要點第6點第7款第1目後，上訴人始稱系爭2-1地號（袋中地）適用新法，強稱該地為「老舊平台階段」，殊不知早期山地農牧局施作之平台階段或山邊溝均有其背景及歷史意義，蓋2-1地號土地完全不同於此型態，被上訴人102年9月17日庭呈之山邊溝及平台階段之圖示照片亦可判知。系爭2-1地號土地僅500平方公尺，依農業發展條例第16條規定耕地分割最小面積2,500平方公尺的意義及行政院農業委員會100年7月18日農授水保字第1001862165號令：「…為分割後之土地面積倘小於0.25公頃，申請異議複查時，仍依分割前原土地範圍及四鄰之查定結果進行坡度分析。」其旨意均為配合整體國土保育，避免山坡地形成散佈狀開發型態，破壞整體保育工作。（九）依查定工作要點第4點查定工作之執行第3點查定作業方式第2款現場實測作業第1目坡度規定，該筆土地之自然排水各坡面坡度乃為實際測量值，而一筆土地內有大大小小不同自然排水方向之坡面所組成，而每一小區塊坡面均需以實際測量坡度、土壤有效深度方符合查定工作要點規定，此法乃行政院農業委員會水土保持局所規定之標準查定作業方式，也是水土保持局及其所屬6個分局現行統一查定作業方式。另依據行政院農業委員會水土保持局編印之山坡地土地可利用限度查定作業手冊第3點現場查定第6頁中說明依82年9月25日水土企字第24036號函山坡地土地可利用限度查定結果異議複查案件處理應行注意事項第6點規定「指派複查人員，應避免由原查定人員擔任，以示公允，並應確實攜帶手持式水準儀及土鑽等有關儀器及工具赴現場使用。」。又用等高線法（即最高點至最低點的單向線性高差）來表現平均坡度對不均質剖面來說，誤差過大，更何況對系爭土地現場為片狀坡面。用全站儀或經緯測距儀所設之測站密度是否足夠及控制點是否正確，對小面積查定案件，是一大考驗。所繪等高線圖連接彎曲部分（正坡面與側坡面接連部分）做圖面分割成不同坡度之區塊及其面積已不符實際現地自然排水坡面之區塊面積，實已違背查定工作要點第6點第7款第3目之規定。且被上訴人查遍查定工作要點、作業手冊，並無上訴人所述，查定工作要點第6點第7款第3目，「複查示意圖」應多方認簽之規定。
另由鑑定人員現場測量之各自然排水坡面之數據雖可告知，惟因各排水坡面之面積，事後仍需以電腦套繪並裁量該排水坡面之面積。被上訴人認為免影響及左右鑑定人員現場實測中立、公正、客觀之立場，其各排水坡面面積及結果在鑑定報告出具前，應不予公開告知，以免歧生鑑定單位壓力與事端。（十）原審法院指示社團法人臺北市水土保持技師公會（下稱鑑定機關）對系爭土地標的物之平均坡度、土壤有效深度、沖蝕程度及母岩性質等各條件鑑定測量，針對平均坡度測量作業方式，於103年3月19日實地會勘測量時，鑑定單位卻只用全站儀施測，而不願用被上訴人所堅持主管機關（行政院農業委員會水土保持局）頒訂之手持式傾斜儀標準查定作業方式施測，鑑定單位還是逕自採用上訴人主張方式，只使用全站儀施測。此已違反鑑定機關初次會勘時，表示會考量上訴人及被上訴人兩造要求的之測量方式之誠信，並使得系爭土地坡度鑑定結果，無法釐清原處分之製作是否違誤。且於鑑定報告仍在製作期間，上訴人已私下取得103年3月19日現場測量所得高程數據電子檔，如何取來已令人非議？此舉影響鑑定單位公平公正立場甚鉅，並也違反程序正義原則。鑑定機關係以等高線圖配合坵塊法10m10m或25m25m方格面積計算坡度。運用等高線與方格交叉點數來計算方格內坡度無自然排水方向，已完全違背行政院農業委員會水土保持局規定標準作業方式，亦違背查定工作要點第4點第3款第1目規定，即坡度係按土地自然排水方向之平均傾斜比百分率計算方式。原鑑定機關只運用分類標準、水土保持技術規範，忽略查定工作要點、查定工作標準作業方式，其所得之結論，自不能為本案判斷之依據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人提起撤銷訴願，僅針對100年8月31日水保投保字第1001967551號函（即原處分A）及100年9月7日水保投保字第1001991153號函（即原處分B），並未包括101年3月9日水保投保字第1011966292號函，則關於被上訴人101年3月9日水保投保字第1011966292號函處分，尚未經過合法之訴願，依行政訴訟第4條第1項規定，上訴人起訴難認為合法，本應以裁定駁回，因有關上訴人對被上訴人原處分A及訴願決定請求撤銷部分為無理由應以判決駁回，此部分併以判決駁回之。（二）被上訴人依上訴人就其所有系爭土地之山坡地土地可利用限度查定結果異議複查之申請，經複查結果，以系爭2-21地號土地平均坡度為60％，而7-21地號土地其平均坡度為75％，因平均坡度均超過55％以上，依山坡地土地可利用限度分類標準，仍維持原查定為「宜林地」；另系爭2-1地號土地因地形地貌已變更，依查定工作要點第6點第7款第1目規定，應不予變更，仍維持原查定結果之「宜林地」。上訴人就該查定結果仍不服，於100年10月27日再次提起申請異議複查，其中就系爭2-21、7-21地號2筆土地部分，平均坡度超過55％，依山坡地土地可利用限度分類標準規定，不予變更。
被上訴人就系爭2-21、7-21地號2筆土地部分，仍維持原「宜林地」公告，否准上訴人之申請變更，經核並無違誤。而有關系爭2-1地號土地部分，因與鄰近地貌地形歧異，有砌石牆堆疊及整地之跡，且因系爭2-1地號土地係從2-21地號土地包圍中而獨立分割出來，系爭2-1地號土地與2-21地號土地原分割前為一共同之完整地塊，屬坡度六級坡之坡地，而系爭2-1地號土地突生中間正方之無坡度平緩平地，在自然地形的生成崩壞的演化中，均為有規律之連續地形線，不可能產生土地突生中間四正之無坡度平緩平地，又系爭2-1地號土地原內石牆高度達約2公尺（原審法院至現場勘驗丈量為1.2公尺高），明顯亦非自然生成，係經人為開挖整地砌築，造成平台階段寬達超過20公尺多之台寬，予以判定系爭2-1地號土地之地形地貌有擅自變更，應不予變更。又依卷附土地登記謄本顯示，系爭2-1地號土地面積僅500平方公尺，依查定工作要點第7點後段規定「分割後之土地面積倘小於0.25公頃，申請異議複查時，仍應依分割前原土地範圍及四鄰土地之查定結果進行坡度分析」。被上訴人就該地號土地仍維持原查定結果之「宜林地」，亦無違誤。（三）依據行政院農業委員會水土保持局編印之山坡地土地可利用限度查定作業手冊第3點現場查定第6頁中說明依82年9月25日水土企字第24036號函山坡地土地可利用限度查定結果異議複查案件處理應行注意事項第6點規定「指派複查人員，應避免由原查定人員擔任，以示公允，並應確實攜帶手持水準儀及土鑽等有關儀器及工具赴現場使用。」，因而本件被上訴人係依查定工作要點及上述規定之手持式傾斜儀予以測量系爭土地之坡度，並無違誤。（四）又本案經兩造合意送請鑑定機關進行鑑定，其鑑定報告就7-21地號土地部分鑑定結論與被上訴人複查結果坡度為六級坡固屬相同，惟就2-21地號土地部分鑑定為坡度五級坡，該鑑定報告有下列疑問，致無法推翻被上訴人依手持式傾斜儀所測量之系爭土地坡度之複查結果。其理由如下：（1）鑑定機關未依查定工作要點就查定工作之執行第4點第4款第2目坡度之規定進行測量，係鑑定單位自行決議採「山坡地土地可利用限度分類標準」及「水土保持技術規範」，已違反上開查定工作要點所規定坡度測量時所要求「…同筆土地內自然排水方向各坡度乘其所占面積之和除以該筆土地之總面積」之規定。（2）又依據鑑定報告第6-2頁所述，鑑定報告用「坵塊法」統計高低差，並無依「自然排水方向」作坡度量測，無標示也無顯示「自然排水方向」。惟此種方法與查定工作要點所要求應標示出各自然排水方向及以該自然流水方向坡面之面積計算坡度之要求，已有未符。（3）另系爭2-1地號土地乃人為開墾，坡度為0或幾近於0，包覆於系爭2-21地號土地內之袋中地（即裡地，地勢較為平緩），並非本案鑑定之範圍。準此，依查定工作要點第4點第4款第1目所為查定係以一整筆土地辦理為原則之規定，其他地號自不得併入計算坡度。但鑑定機關上開鑑定報告，在坡度計算時均將系爭2-1地號土地裡地之坡度納入（僅扣除面積），對2-21地號土地共75格方塊而言，已拉低2-21地號土地之坡度，顯見鑑定報告之坡度量測，明顯不符現況，並亦違反上開查定工作要點之規定。（4）系爭2-21地號土地東西路側及同邊諸多方格坡度計算錯誤，且把不同流水坡面當作同一坡面計算，已違背查定工作要點所揭示不同流水坡面之原則，其錯誤之圖例如被證27所示。鑑定報告中，系爭2-21地號土地之東側道路邊界範圍至溪溝溝底，未於溝底實測控制點及測站點位數量不足，造成東側路段界址最低靠近民房之10m10m圖示方格73與被上訴人計算之方格68又同屬一地點，坡度也有12％之差距，此亦有現場照片4張可資佐參。東側斷壟峭壁至農路變化段亦無控制點，其測站點位數量不夠，依圖示10m10m坵塊中方格13與被上訴人計算圖示之方格8同屬相同地點，另詳鑑定報告第6-6頁圖示方格20與被上訴人計算方格15亦屬相同地點，其坡度相差有20％-35％之距，此有現場照片4張可參。由上述說明可知等高線地形圖明顯與實地失真，此已造成量測不能反應土地現況，其鑑定結果，自難採為上訴人有利之依據。（5）被上訴人係依現行統一查定作業方式進行坡度量測，此標準作業手冊乃主管機關即行政院農業委員會水土保持局依其法定職權，為執行查定工作要點所頒定，然於103年3月19日實地會勘測量時，鑑定機關卻只用全站儀（全測站經緯儀）施測，而不用被上訴人必需依循主管機關（行政院農業委員會水土保持局）所要求之手持式傾斜儀標準查定作業方式施測，故其測出之坡度數值，自難作為系爭2-21地號土地坡度之準據，而推翻被上訴人依法所做出之原坡度認定。（五）系爭2-1地號土地，被上訴人除於原處分A已說明地形地貌已變更的原因及理由，其地形地貌已變更之原因有
三：2-1地號土地袋中地為母地號2-21地號土地中間分割出來，其與2-21地號土地六級坡地之陡坡大相歧異。林相不同，2-1地號土地為草生地，2-21地號土地為陡坡檳榔園。2-1地號土地所施設之1.2公尺矮牆竟造成20多公尺之台寬，台寬超乎常理（實為填方加寬）。凡屬於未經核准機關申請之開挖整地…等等，其各種未經申請之開發型態不一，處分機關之行政裁量當以經合法申請之開發為其評判依據。上訴人檢附65年、72年及98年之航照圖、村長證明、嘉義縣政府101年10月30日府水保字第1010338346號函之無違規紀錄，均非「山坡地土地可利用限度分類標準」及查定工作要點規定佐證項目。被上訴人自難以此為依據而予以辦理更正。至行政院農業委員會水土保持局98年10月1日農授水保字第0981851375號函略以，經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無須依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫。其中「平坦地」之認定，乃為有無需要擬具水土保持計畫書而設，非為山坡地查定認定依據。上訴人所檢附嘉義縣政府之目前為止「無違規紀錄」，只能證明目前為止未有被查處機關查報之情事，無法證明有無開挖整地之事實。上訴人於100年7月22日提出第1次異議複查申請時，被上訴人於100年8月31日以原處分A業已完成處分，依當時查定工作要點第6點第7款第1目規定及參酌行政院農業委員會水土保持局96年6月8日水保企字第0961846156號函示，並無違誤；迨行政院農業委員會101年11月5日以農授水保字第1011862696號令修正查定工作要點第6點第7款第1目後，上訴人主張系爭2-1地號土地（袋中地）適用新法，稱該地為老舊平台階段，然於早期山地農牧局（水土保持局前身）施作之平台階段或山邊溝均有其背景及歷史意義，而2-1地號土地完全不同於此型態。況系爭2-1地號土地面積為500平方公尺，依農業發展條例第16條規定耕地分割最小面積為2,500平方公尺及被上訴人所提行政院農業委員會100年7月18日農授水保字第1001862165號令：「…為分割後之土地面積倘小於0.25公頃，申請異議複查時，仍應依分割前原土地範圍及四鄰之查定結果進行坡度分析。」上訴人主張系爭2-1地號土地為平坦地，應予複查查定，亦無可採。（六）綜上所述，上訴人所訴均非可採，上訴人就被上訴人101年3月9日水保投保字第1011966292號函處分，並未提起訴願，被上訴人就原處分A認系爭2-21、7-21地號土地因平均坡度均超過55％以上，依山坡地土地可利用限度分類標準，仍維持原查定為「宜林地」；另系爭2-1地號土地因地形地貌已變更，依查定工作要點第6點第7款第1目規定，不予變更，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷，為不合法（就被上訴人101年3月9日水保投保字第1011966292號函處分部分），及無理由（就被上訴人100年8月31日原處分A部分），應予駁回。
五、上訴人上訴主張略以：（一）上訴人於101年7月13日向行政院農業委員會提出之訴願書，已明確針對被上訴人101年3月9日水保投保字第1011966292號函（上訴意旨誤載為原處分B），就系爭土地仍維持宜林地之查定結果表示不服，自應認上訴人就該函已合法提出訴願，原判決竟以程序不合法駁回上訴人此部分訴訟請求，顯有判決不適用法令之違法。（二）原處分A、B作成時，即101年11月5日修正前，該查定工作要點並無以「同筆土地內自然排水方向」進行坡度計算之規定，是原鑑定單位未依「自然排水方向」進行坡度計算，並無違誤。原判決對此有判決適用法則不當之違法。被上訴人就查定作業之方式，應隨科技發展，與時俱進，以提升自我工作品質，不應固守成規，遽以未以「手持水準儀」量測，即否定原鑑定單位以更精準之全站儀作為查定儀器、工具。且原鑑定單位於103年3月19日以全站儀作為施測方式，乃依循行政院農業委員會101年度「研商水土保持管理相關提議」第4次會議第2案決議內容，並無不妥。而查定作業手冊要求以「手持式水準儀」進行查定工作，乃屬主管機關依其法定職權所頒定之職權命令，其規定亦僅為訓示規定，並無排除以更精準之儀器作為測量工具。從而，本件情形，原鑑定單位以較手持式水準儀更精準之全站儀作為量測工具，更能反應系爭土地坡度現況，此並為行政院農業委員會於101年9月5日所召開之101年度「研商水土保持管理相關議題第4次會議決議」所肯認，足徵原鑑定結果並無瑕疵可言。山坡地土地可利用限度查定工作要點已於103年11月20日再度修正公布，明白肯認山坡地坡度計算可採用水土保持技術規範第25條之坵塊法方式為之，則原鑑定單位採用坵塊法計算土地坡度，並無不當，原鑑定單位未以手持式傾斜儀進行坡度測量，亦無違誤，原判決有適用法規不當之違法。（三）被上訴人所提出之系爭2-1地號土地地形地貌已變更之三項原因，均為該地早期生成所致，於法令未規定前即為該等現況，並非上訴人擅自為之，且基於法律不溯及既往原則，不應據此為上訴人不利之認定，是原處分A、B否准上訴人複查申請，拒絕變更系爭2-1地號土地之查定結果，自屬違法行政處分，原判決駁回上訴人之訴，自有判決違背法令之重大違誤。(四)行政院農業委員會水土保持局編印之山坡地可利用限度查定作業手冊內檢送臺灣省政府時期於82年9月25日以82水企第24036號「山坡地可利用限度查定函結果異議復查案件處理應行注意事項」明定應以「手持水準儀」進行查定工作，除未依行政程序法第160條第2項「經該首長簽署，並登載於政府公報發布」之法定生效要件，且未依行政程序法第174條之1規定，於該法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，故該注意事項業於92年1月1日後失效，原判決仍予以適用，顯有判決適用法規不當之違法。
六、本院查：㈠有關上訴人起訴請求撤銷被上訴人101年3月9日水保投保字第1011966292號函部分：
按提起撤銷訴訟，除法律別有規定外，須以經過訴願為前提，未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，行政訴訟法第4條第1項規定甚明。經查本件上訴人聲明撤銷訴願決定及原處分，該原處分僅針對100年8月31日水保投保字第1001967551號函（即原處分A）及100年9月7日水保投保字第1001991153號函（即原處分B），並未包括101年3月9日水保投保字第1011966292號函，此觀之上訴人於101年7月13日所提之訴願書內，即以原處分A為不服之對象，僅於事實欄內略敘及101年3月9日水保投保字第1011966292號函，惟均未論及對101年3月9日水保投保字第1011966292號函，有何不服之表示，此有該訴願書可資參照，則關於被上訴人101年3月9日水保投保字第1011966292號函處分，既尚未經過合法之訴願，依上開說明，原判決以上訴人該部分起訴難認為合法，而予以駁回，自無不合，上訴意旨仍主張其業已就該部分為訴願，原判決予以駁回，有判決不適用法規之違法，自無可採。
㈡有關上訴人起訴請求撤銷原處分A及訴願決定部分：
⒈按「山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，
並由中央或直轄市主管機關完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。土地經營人或使用人，不得超限利用。前項查定結果，應由直轄市、縣（市）主管機關於所在地鄉（鎮、市、區）公所公告之；公告期間不得少於30日。第1
項土地可利用限度分類標準，由中央主管機關定之。經中央或直轄市主管機關查定之宜林地，其已墾殖者，仍應實施造林及必要之水土保持處理與維護。」山坡地保育利用條例第16條有明文。又行政院農業委員會100年7月18日修正發布之山坡地土地可利用限度查定工作要點（即行為時）第6點第7款第1目、第7點規定：「查定結果異議案件之申請、處理與複查：……㈦辦理查定結果異議複查注意事項：1.辦理查定結果異議複查時，如發現原地形地貌有擅自變更，其變更之坡度足以改變查定等級者，應不予變更，維持原查定。」、「查定後之土地，如再辦理分割，以原查定別轉載。辦理合併者，如合併之各筆土地，其查定別均相同者，以原查定別轉載。如有不同者，應由土地所有權人或合法使用人，向水土保持局或所屬分局申請重新查定。惟分割後之土地面積倘小於0.25公頃，申請異議複查時，仍應依分割前原土地範圍及四鄰土地之查定結果進行坡度分析。」而山坡地土地可利用限度分類標準第1點、第2點亦規定：「山坡地土地可利用限度之分類分級查定基準規定如下：㈠坡度：指一坵塊土地之平均傾斜比，以百分比表示之，其分級如下：……六級坡，坡度超過百分之五十五。㈡土壤有效深度：指從土地表面至有礙植物根系伸展之土層深度，以公分表示之，其分級如下：淺層，超過20公分至50公分。」、「山坡地土地之可利用限度分類標準如下：……宜林地，範圍包括甚深層、深層、淺層之六級坡，應行造林或維持自然林木或植生覆蓋，不宜農耕之土地。」經查本件上訴人於100年7月22日填具「山坡地土地可利用限度查定結果公告期間內外異議複查申請書」，就其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段2-1、2-21、7-21等3筆地號土地（即系爭土地）向被上訴人申請山坡地土地可利用限度查定結果異議複查。經被上訴人複查結果，認系爭2-21、7-21地號2筆土地因平均坡度均超過55％以上，依山坡地土地可利用限度分類標準，仍維持原查定為「宜林地」；另系爭2-1地號土地因地形地貌已變更，依查定工作要點第6點第7款第1目規定，應不予變更，而以原處分A復上訴人，依法即無不合。至上訴人雖主張原處分A作成時，即101年11月5日修正前，該查定工作要點並無以「同筆土地內自然排水方向」進行坡度計算之規定，是原鑑定單位未依「自然排水方向」進行坡度計算，並無違誤，原鑑定單位採用坵塊法計算土地坡度，並無不當。另被上訴人就查定作業之方式，應隨科技發展，與時俱進，以提升自我工作品質，不應固守成規，遽以未以「手持水準儀」量測，即否定原鑑定單位以更精準之全站儀作為查定儀器、工具云云。惟依據行政院農業委員會水土保持局97年11月編印之山坡地土地可利用限度查定作業手冊附錄四所引82年9月25日水土企字第24036號函山坡地土地可利用限度查定結果異議複查案件處理應行注意事項第6點規定「指派複查人員，應避免由原查定人員擔任，以示公允，並應確實攜帶手持水準儀及土鑽等有關儀器及工具赴現場使用。」，因而本件被上訴人係依查定工作要點及上述規定之手持式傾斜儀予以測量系爭土地之坡度，並無違誤，另於該手冊第3點現場查定‥‥三現場查定作業㈡平均坡度量測：平均坡度以:同筆土地內自然排水方向各坡度乘其所占面積之和除以該筆土地之總面積(均參被上證⑶）。至原判決固引用行政院農業委員會水土保持局100年11月編印之山坡地土地可利用限度查定作業手冊，惟其內容亦與前開97年11月編印之手冊相同，雖適用在本件100年7月間行為時並非妥適，惟並不影響其適用之正確性，爰於此予以更正。另依103年11月20日修正之行政院農業委員會山坡地土地可利用限度查定工作要點四、查定工作之執行㈢作業方式：2查定作業：⑴亦同樣就坡度為定義：指一坵塊土地之平均傾斜比，可按同一筆土地內自然排水方向各坡度乘其所占面積之和除以該筆土地之總面積；如有特殊情形，得採‥‥坵塊法或等高線法。而特殊情形乃指如面積廣大，地形險惡，工作人員難以至現場量測各自然排水坡面時。而系爭竹頭崎段2-21、7-21地號土地，均屬小面積之土地，該土地現場實況並無工作人員難以至現場量測各自然排水坡面之情事，自無採坵塊法之必要。從而上訴意旨主張原處分A作成時，即101年11月5日修正前，該查定工作要點並無以「同筆土地內自然排水方向」進行坡度計算之規定，及原鑑定單位採用坵塊法計算土地坡度，並無不當云云，即無足採。因而原判決以原鑑定單位只用全站儀（全測站經緯儀）施測，而不用被上訴人必需依循主管機關（行政院農業委員會水土保持局）所要求之手持式傾斜儀標準查定作業方式施測，並不採查定工作要點規定坡度測量時所要求「……同筆土地內自然排水方向各坡度乘其所占面積之和除以該筆土地之總面積」之方式，而以坵塊法測量坡度，因而不採該鑑定及判定結論，即無不當。至行政院農業委員會於101年9月5日所召開之101年度研商水土保持管理相關議題第4次會議決議內容第3點雖載為「請水土保持局102年度籌編預算，採購新式測量儀器，以取代現行手持式水準儀，提昇坡度量測之精準。」，惟該新式之測量儀器，乃係事後採購之「雷射測量望遠鏡」，亦非上訴人所稱該鑑定單位所使用之全站儀。另行政院農業委員會水土保持局編印之山坡地可利用限度查定作業手冊內檢送臺灣省政府時期於82年9月25日以82水土企第24036號「山坡地可利用限度查定函結果異議復查案件處理應行注意事項」發布時，因行政程序法尚未制定施行，自無從依行政程序法第160條第2項規定「經該首長簽署，並登載於政府公報發布」，另該事項係屬行政規則，無庸以法律規定或以法律明列其授權依據，自無依行政程序法第174條之1規定，於該法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定之必要，亦無上訴意旨主張該注意事項業於92年1月1日後失效，原判決仍予以適用，顯有判決適用法規不當之違法之情事。⒉至系爭2-1地號土地，被上訴人告業於100年8月31日原處
分A說明地形地貌已變更的原因及理由，其地形地貌已變更之原因有三：2-1地號土地袋中地為母地號2-21地號土地中間分割出來，其與2-21地號土地六級坡地之陡坡大相歧異。林相不同，2-1地號土地為草生地，2-21地號土地為陡坡檳榔園。2-1地號土地所施設之1.2公尺矮牆竟造成20多公尺之台寬，台寬超乎常理（實為填方加寬）。且原判決復敘明上訴人主張依行政院農業委員會101年11月5日以農授水保字第1011862696號令修正查定工作要點第6點第7款第1目後，系爭2-1地號土地（袋中地）應適用新法，該地為老舊平台階段，然於早期山地農牧局（水土保持局前身）施作之平台階段或山邊溝均有其背景及歷史意義，而2-1地號土地完全不同於此型態，此有被上訴人102年9月17日所提之山邊溝及平台階段之圖示照片可參，因未採上訴人於原審之主張，上訴人猶再予主張原判決有違背法令，自無可採。
㈢綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 黃 淑 櫻