最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第718號上 訴 人 宏維工程有限公司代 表 人 李燕芬訴訟代理人 許智勝 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲
送達代收人 楊智文1樓(臺北市建築管理工程處)上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國104年6月18日臺北高等行政法院104年度訴字第110號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、訴外人澔豐營造股份有限公司（下稱澔豐公司）承攬臺北市101建字第0002號建造工程（下稱系爭工程），嗣將本案土方工程開挖部分轉交未具營造業資格之上訴人承作，被上訴人審認本件工程合約，上訴人承攬之「土方挖運棄工程」，屬專業營造業登記之專業工程，為營造業法第8條第2款之「擋土支撐及土方工程」業務範圍，其未取得營造業許可，已違反營造業法第4條第1項規定，乃將全案移由臺北市營造業審議委員會處理，經該會作成民國103年8月1日北市營懲字第1030210號決議書：「被付審議公司：宏維工程有限公司…疑涉違反營造業法（以下稱本法）第52條規定…就經營營造業業務部分勒令停業並處『新臺幣一百萬元罰鍰』處分。」被上訴人乃據以103年8月27日府都建字第10364623700號裁處書處上訴人就經營營造業業務部分勒令停業並予以新臺幣（下同）100萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）按營造業法第8條第2款明定，應由專業營造業辦理者為，擋土支撐「及」土方工程，乃「擋土支撐」及「土方工程」二者兼具，並符合該法立法理由中，可知「直接影響建築物結構安全，施工品質者」，始由專業營造業辦理。而所謂「擋土支撐及土方工程」，係指「構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、廢土處理等。」，需「為防止施工中地盤崩塌」之目的，而同時採用「假設擋土壁等各種支保工程、『並』土石挖填、整地、廢土處理」，始由專業營造業辦理。原處分及訴願機關所依據「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」，在無法律授權之情形下不但更改立法理由中明列「假設擋土壁等各種支保工程」，且恣意割裂營造業法第8條明文規定應予並列之「擋土支撐及土方工程」，增加法律所無之限制，違反法律保留原則，原處分及訴願決定均屬違法。（二）由證人陳瑞麟證言可知，臺北市營建剩餘土石方資源處理業者，因處理營建剩餘土石方資源業務之需要，而經常備有怪手、推土機及小山貓等工程機具，如營造業者有機具不足之情形時，常向如上訴人等會員租賃機具，並由會員提供操作機具之駕駛員，於營造業聘任之專業技師指示，並由營造業之現場工地主任監督，由營造業自行施作土方開挖之工作。而該證人亦證述，營造業法第8條第2款之修正，除「擋土支撐」外，另增加「土方工程」，其目的在規範「擋土支撐及土方工程要連在一起，才屬於專業營造業」。本件因第三人澔豐公司（為綜合營造業者）欠缺自行施工所必要之人力及機具，於101年10月間，與上訴人約定，由上訴人提供該公司施工所必要之人力及機具，兩造並約定所有人員之施作及機具之操作，均須依照該公司指定專任技師之指示執行。惟當時澔豐公司急於簽約，希上訴人能儘速提供人力及機具，配合其進場施作，匆促之下，兩造權以該公司制式工程契約先行簽署，確認價格，以利上訴人儘速提供人力機具配合該公司進場施作，嗣後兩造並簽署補充合約，以確定兩造之法律關係，是兩造之法律關係屬委任及租賃之複合契約，係澔豐公司承攬工程自行施作。而依兩造補充合約第1條，足見上訴人僅係因應業主機具及人力之不足，提供租賃機具及人力之服務，協助業主施作，並無自行以自己之責任實施土方開挖之情形。（三）上訴人所出租與澔豐公司之機具及提供之操作人員，係依該技師之指示為澔豐公司施作，並未自行辦理土方開挖，自無違反營造業法之情事。原處分機關及訴願決定機關，無視上訴人未經營營造業法業務之事實，率予裁罰，其認事用法均有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）查上訴人並未具營造業法第8條規定之擋土支撐及土方工程專業營造業資格，依同法第52條規定不得經營營造業業務，而澔豐公司承攬臺北市101建字第0002號建造執照工程後，依據同法第25條規定轉交該建造工程之土方開挖工程予上訴人，此由澔豐公司與上訴人所簽訂之工程合約書可明確顯示，上訴人係向澔豐公司承攬「土方挖運棄工程」，由於並未具同法第8條規定之「擋土支撐及土方工程」專業營造業資格，是上訴人顯違反同法第52條規定，從而，本件依前揭規定，被上訴人依法裁處並無違誤。（二）人民雖有權於合法之範圍內決定締約對象及締約內容，惟履約內容仍不應違反法令，而本案履約內容涉及違反同法第52條規定，是自為法所不許等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查上訴人（乙方）與澔豐公司（甲方）簽訂之「工程合約書」記載，由上訴人完成亞太企業中心（即系爭工程）之土方挖運棄工程，俟工作完成給付以每單位米單價850元計價報酬，且上訴人簽具「承攬安全衛生切結書」、「施工安全切結書」、「保結書」，同意承包商（乙方）「就承攬部分，其因工作上或通行上所應使用之安全衛生設施，乙方均應就其承攬需要自行依法設置，並派合格之作業主管，負責實施作業檢點、檢查與測定。」，可知雙方所訂者為承攬契約，上訴人並非僅提供澔豐公司人力及機具。（二）按所謂人力及機具之出租，通常是依機具（含司機）出租之時間或次數計價，不可能以「已完成之工作（所挖出之土方總立方數）」來計算價格，若真係機具（含司機）出租之契約，其機具（司機）既已運至工地，即已開始計算機具（司機）費用，至於已運到工地之機具何時開始使用？當天是否下雨而不能動工，均與機具（含司機）出租契約之租金無關。上訴人所以會承擔不能動工之風險，正是上訴人乃以「已完成之工作（所挖出之土方總立方數）」來計算其價格，且機具司機或點工之報酬均由上訴人支付，而非由澔豐公司支付，司機之勞工保險費用亦由上訴人所承包工程估驗款下扣款（見承攬安全衛生切結書），若工地未產生土方，機具（含司機）縱使運到工地一百天，上訴人仍無法請求澔豐公司給付機具租金或司機之鐘點費，此種契約顯為承攬而非機具（含司機）出租之契約。至上訴人與澔豐公司之補充合約雖記載是由上訴人將機具（含操作人員）「租賃」給澔豐公司，並按澔豐公司技師指示工作，技師郭錦琦及現場工地主任俞順良之聲明書，雖聲明「指示澔豐公司所提供所有（包含自有及租賃）機具操作人員，依工程技術規範實施土方開挖及擋土支撐工程」等語，但補充合約並未排除有關上訴人「承攬安全衛生切結書」、「施工安全切結書」、「保結書」之責任，履約過程中之安全衛生設施，仍由上訴人就其承攬需要自行依法設置，並由上訴人負責實施作業檢點、檢查與測定，與技師郭錦琦及現場工地主任俞順良就土方開挖之指示無關，且「勞工安全措施維護費已包含在工程費用內，乙方（上訴人）應負施工期間防範之責」（見承攬安全衛生切結書附約１），又上訴人「應按期完成工程」（見保結書３），「以上二項（謢備租賃及人員派遣）合併給付乙方之費用為每立方公尺850元。採責任施工計價，計價以實際數量為準」（見補充合約第2條），可知上訴人乃以所挖土方每立方公尺850元計費（運、棄土方均未再計費），履約期間機具及司機可以隨時離開工地，技師郭錦琦及現場工地主任俞順良就土方開挖之指示，與上訴人之施工安全衛生責任無涉，亦與上訴人可請求之費用無涉，綜觀上訴人與澔豐公司之「土方挖運棄」契約，仍屬承攬契約，而非機具（含司機）之出租契約。（三）按營造業法第8條所規定專業營造業登記之專業工程項目字樣雖為「擋土支撐及土方工程」，但非謂一定要兼做「擋土支撐及土方工程」二者時，土方工程方為專業營造業登記之專業工程項目。觀諸營造業法第8條第2款「擋土支撐及土方工程」之立法理由，足證直接影響建築物結構安全之「土石挖填、整地、廢土處理等」，縱使單獨為之（而未兼施做擋土支撐時），仍有必要作為專業營造業登記之專業工程項目，證人陳瑞麟證稱尚難影響原審法院就營造業法第8條第2款立法目的之認定。從而，土方開挖工程僅專業營造業可得承接，「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」有關專業營造業業務範圍之規定並未違反法律保留原則。（四）系爭工程之土方工程開挖部分，係專業營造業之專業工程項目，上訴人未取得營造業許可，經營土方工程開挖部分，即屬違反營造業法第4條第1項之規定，原處分因就該部分裁處勒令停業並予以法定最低額之100萬元罰鍰，尚無不合。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）按營造業法第8條規範內容，專業營造業登記之專業工程項目實為擋土支撐及土方之工程，以及施工搭架吊裝及模板之工程，原判決將上開法條割裂為擋土牆支撐工程以及土方工程皆涵攝在內，認事用法有判決適用法規不當之違法。（二）被上訴人所援引作為處分依據之專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表係增加營造業法第8條第2款規定所無之限制，違反法律保留原則。原判決不察逕予適用，有判決適用法規不當之違法。
（三）上訴人與澔豐公司所簽訂之契約與補充合約，係屬委任、僱傭及租賃之混合契約，並非單純之工程承攬契約，系爭土方之開挖仍是由澔豐公司所主導，原判決僅憑兩造簽訂之工程合約書認定為承攬契約，未慮及土方開挖需由澔豐公司專業技師在旁指導以及依澔豐公司陳報主管機關核定之土方開挖工程進度進行開挖之本質，逕認上訴人從事土方開挖即屬違反營造業法第8條之規定，認事用法即有判決不備理由之違法。
六、本院查:按「專業營造業登記之專業工程項目如下：‥‥二、擋土支撐及土方工程。」「專業營造業應具下列條件：一、置符合各專業工程項目規定之專任工程人員。二、資本額在一定金額以上；選擇登記二項以上專業工程項目者，其資本額以金額較高者為準。前項第一款專任工程人員之資歷、人數及第二款之一定金額，由中央主管機關分別按各專業工程項目定之。」「（第1項）綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業營造業承攬，其轉交工程之施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部分，負連帶責任。……（第3項）專業營造業除依第一項規定承攬受轉交之工程外，得依其登記之專業工程項目，向定作人承攬專業工程及該工程之必要相關營繕工程。」「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」為營造業法第8條第2款、第9條、第25條、52條分別規定。又民法第490條復規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。…」。經查：㈠、參酌本件上訴人(乙方）與澔豐公司（甲方）簽訂之「工程合約書」記載，由上訴人完成亞太企業中心（即系爭工程）之土方挖運棄工程，俟工作完成給付以每單位米單價850元計價報酬，且上訴人簽具「承攬安全衛生切結書」、「施工安全切結書」、「保結書」，同意承包商（乙方）「就承攬部分，其因工作上或通行上所應使用之安全衛生設施，乙方均應就其承攬需要自行依法設置，並派合格之作業主管，負責實施作業檢點、檢查與測定。」，可知雙方所訂者為承攬契約，業據原判決敘明甚詳，上訴意旨雖主張原判決未慮及土方開挖需由澔豐公司專業技師在旁指導以及依澔豐公司陳報主管機關核定之土方開挖工程進度進行開挖之本質，逕認上訴人從事土方開挖即屬違反營造業法第8條之規定，認事用法即有判決不備理由之違法云云。查澔豐公司所聘用之技師郭錦琦及現場工地主任俞順良固於其所出具之之聲明書，聲明「指示澔豐公司所提供所有（包含自有及租賃）機具操作人員，依工程技術規範實施土方開挖及擋土支撐工程」，惟上訴人於在其與澔豐公司所簽訂之「工程合約書」內所另簽具之「承攬安全衛生切結書」附約2明確記載：承包商（乙方）「就承攬部分，其因工作上或通行上所應使用之安全衛生設施，乙方均應就其承攬需要自行依法設置，並派合格之作業主管，負責實施作業檢點、檢查與測定。」另於保結書內第3條，復記明上訴人「應按期完成工程」，且於補充合約第2條約訂:「以上二項（謢備租賃及人員派遣）合併給付乙方之費用為每立方公尺850元。採責任施工計價，計價以實際數量為準」，足徵上訴人確係與澔豐公司簽訂承攬契約，至技師郭錦琦及現場工地主任俞順良就土方開挖之指示，核與上訴人之承攬契約所應負施工安全衛生責任無涉，另倘如上訴人所稱其僅負責提供人力及械具，而非承攬，自無庸由上訴人負責安全衛生設備並按期完工之責，且若僅屬委任、僱傭及租賃之混合契約，更無依與該契約性質無關之以所採之土方單位而計價之可能，上訴人此部分之主張尚難採信。㈡、另營造業法第8條所規定專業營造業登記之專業工程項目字樣雖為「擋土支撐及土方工程」，但非謂一定要兼做「擋土支撐及土方工程」二者時，始為專業營造業登記之專業工程項目。觀諸營造業法第8條第2款「擋土支撐及土方工程」之立法理由係「對於經營業務涉及建築土木工程施工範圍，且直接影響建築物結構安全，施工品質者，明定其為專業工程項目…（二）擋土支撐及土方工程：構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、廢土處理等。」，足證直接影響建築物結構安全之「土石挖填、整地、廢土處理等」，縱使單獨為之（而未兼施做擋土支撐時），仍有必要作為專業營造業登記之專業工程項目，否則一定要兼做「擋土支撐及土方工程」二者時，始為專業營造業登記之專業工程項目，何以保障建築物安全及品質，上訴意旨主張原判決有割裂適用系爭法條云云，自無足採。至「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」有關專業營造業業務範圍之規定，將「擋土支撐及土方工程」專業工程項目區分為：「一、臨時性擋土設施及支撐設施工程。二、土方開挖、回填、整地工程。」，揆諸前述，尚與營造業法第8條第2款之立法目的、宗旨無違，自無上訴人所主張有違法律保留原則之情事。綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 黃 淑 櫻