最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第737號上 訴 人 英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司代 表 人 倪菲爾（Neaves Philip）訴訟代理人 顧立雄 律師
陳一銘 律師被 上訴 人 公平交易委員會代 表 人 吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國104年6月11日臺北高等行政法院104年度訴字第22號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣本件事實概要如下：
(一)上訴人為旅遊產品之代理銷售商，於民國90年至94年間代理Holiday Marketing Asia LTD（下稱HMA公司）銷售ConceptVacation Club（下稱CVC）旅遊會員資格，嗣於95年間另代理Mutiple Approach Co.LTD（下稱MAC公司）銷售VIP ASIA旅遊會員資格。上訴人前經被上訴人以其以不當行銷方式促銷會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法（下稱公平交易法）第24條規定，依同法第41條前段規定，以94年5月9日公處字第094046號處分書命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）300萬元。嗣被上訴人以上訴人未依該會前揭處分意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡；且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條後段及前段規定，以96年10月12日公處字第096161號處分書（下稱第一次處分），命於該處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰400萬元及600萬元，合併計1,000萬元。上訴人不服，循序提起行政爭訟，經訴願及原審法院97年度訴字第1250號判決駁回。上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第128號判決廢棄發回原審法院更為審理，旋經原審法院100年度訴更一字第26號判決撤銷訴願決定及第一次處分，由被上訴人另為適法之處分，被上訴人不服提起上訴，並經本院101年度判字第706號判決駁回其上訴。
(二)嗣被上訴人依原審法院及本院101年度判字第706號判決意旨重行審酌，以被上訴人前經調查結果，上訴人銷售國外渡假村會員卡，不當宣稱現金回饋及轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以101年9月27日公處字第101135號處分書（下稱第二次處分）命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰400萬元。上訴人仍不服，經訴願駁回，嗣經原審法院102年度訴字第707號判決，以上訴人於94年5月13日至95年3月31日，以現金回饋計畫促銷Concept Vacation ClubMembership（以下簡稱CVC會員權或會員卡），另自95年4月至同年8月間，以轉售服務促銷VIPA SIA Membership（以下稱VIP ASIA會員權或會員卡）時，各有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，故分屬二個不同之違反公平交易法第24條所定行為。第二次處分未依行政罰法第25條規定，就該2違反同一行政法上義務之行為予以分別處罰，尚有違誤，乃將訴願決定及第二次處分均撤銷。
(三)嗣被上訴人依原審法院102年度訴字第707號判決意旨重行審酌，以上訴人前曾以不當行銷方式促銷其會員卡，違反公平交易法第24條規定，並衡酌本案為第2次違法，違法後悛悔實據及配合調查態度，與違法情節嚴重影響消費者財產權益及為有效達到嚇阻不法行為等其他因素，依同法第41條前段規定，以103年5月16日公處字第103061號處分書（下稱原處分），分別就不當宣稱現金回饋以促銷CVC會員卡部分，處罰鍰250萬元，不當宣稱轉售服務以促銷VIP ASIA會員權部分，處罰鍰150萬元，總計處罰鍰400萬元。上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第22號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
(一)所謂以5年現金回饋計畫促銷CVC會員卡，係上訴人為代理HMA公司銷售CVC會員資格時，由HMA公司與Concepts Programm
es Limited（即概念計畫有限公司，下稱CP公司）合作推出提供予消費者作為免費贈品之一，使參與該計畫之會員得領取回饋金，上訴人在臺代理銷售CVC會員資格時，即遵從HMA公司之指示，免費提供此現金回饋計畫，供消費者自由選擇，參與之CVC會員無需再額外支付原購買商品以外之其他費用。且由HMA公司與CP公司之合約影本、禮物清單、會員簽署載有「本人完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費」之概念計畫聲明書等，足認消費者已知悉5年現金回饋計畫之流程及係屬免費贈品之一。且上開文件所使用之文字、字型及字體清晰易讀，且於提供予消費者之文件中多處載明，能為一般消費者所容易注意及審閱。又上訴人在臺銷售CVC會員資格之始，即已向消費者充分詳實說明現金回饋計劃之程序、資格，亦要求業務人員詳實說明現金回饋計劃之運作，未教導或任由其為不實之說明；且關於回饋金之數額，並未保證全額或高額回饋；且現金回饋計畫約定條款第9條至第11條指明回饋金之計算取決於倫敦金融時報100指數之變化，一般消費者均能理解股價時有漲跌；且於現金回饋登記表(Cash Reward S cheme-Registration Form)上載有「Maximum Cash Reward」(最大現金回饋)可知，自無向消費者保證能全額回饋。另自西元2008年7月起，參與現金回饋計畫且完成所有手續之CVC會員，已陸續取得CP公司支付之現金回饋，且亦包括臺灣參與之CVC會員在內，足證現金回饋計畫確實存在並持續運作。以上可證CVC會員資格並非虛妄商品，上訴人以現金回饋方案促銷CVC會員卡，實無原處分認定構成公平交易法第24條關於欺罔或顯失公平之行為。
(二)所謂VIP ASIA資格，係指消費者成為VIP ASIA會員後，無須另繳交換費，僅需繳納使用費，即可於會籍期限內無限制次數使用國內外渡假村及旅館之權利，亦享有透過MAC公司從事轉售會籍之權利。MAC公司確有持續成功替VIP ASIA會員從事轉售會籍，會員亦有收到支票並獲兌現，足見MAC公司所提供之VIP ASIA會員資格之轉售服務確實存在。然上訴人並未向消費者為VIP ASIA會籍轉售之保證，反而提供文件明確告知不保證能轉售會籍，及未保證轉售之數量及速度，但表示會努力替會員轉售下，於登記表上簽名參加轉售服務；又該轉售登記表所載「不保證出售」、「最低售價NT$40,000」等重要資訊之字體及字型均相同，轉售登記表條款僅12條，內容亦無艱澀難懂，一般消費者皆能清楚閱讀，足見上訴人確無積極欺瞞或消極隱匿相關交易資訊。綜上足見，上訴人未向消費者為VIP ASIA會籍轉售之保證，並無違反公平交易法第24條規定。
(三)依「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」第6條第2項規定，行為人有無欺罔行為，應以其所為是否足以引起一般交易相對人受騙之「合理標準」為斷，而非寬鬆之極低注意義務程度標準。是以，上訴人所提供之上開文件，均確實並未保證可領得高額或全額回饋及VIP ASIA會籍轉售，一般合理之消費者理應均能正確理解而無誤認可能。另上訴人除有業務部門，另有設置信託部門向消費者解說並確認合約內容，以避免個別業務員不當產品說明。且於95年1月至10月間購買VIP ASIA會員資格者，達3,945人，但被上訴人製作問卷向該等會員進行調查後，僅6名會員反映不滿，比例極低，顯見絕大多數會員均滿意，原處分及訴願決定僅憑極少數會員片面之詞，遽認上訴人未據實告知且誇大宣傳現金回饋及轉售服務內容云云，顯屬違誤。況上訴人於95年間銷售VIP ASIA會員資格之不成交數量將近4000人，亦有消費者於CVC承購合約後，依合約規定解約等情，是上訴人自顯無公平交易法第24條之欺罔行為與故意。
(四)原處分及訴願決定雖認定「CVC會員卡銷售期間94年5月13日至95年3月31日、銷售數量2316單位」，及「VIP AISA會員權銷售期間95年4月1日至95年8月間、銷售數量821單位」，然全未說明其認定所憑之證據為何；又僅以6名會員之指述認定上訴人有欺罔或顯失公平行為，惟究竟銷售期間及單位中究有多少會員卡交易涉及違法行為、態樣如何、對市場秩序如何影響等情，亦均屬不明。故原處分及訴願決定理由雖載明已審酌公平法施行細則第36條之各款情狀，惟並未依具體事證審酌論斷符合上開條文「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「違法行為對交易秩序之危害程序」，即逕予裁處CVC會員卡部分250萬元，VIP ASIA會員卡150萬元，總計400萬元罰鍰，原處分顯有裁量瑕疵之違法。
(五)依上訴人(及其法定代理人)所另涉之刑事（臺灣臺北地方法院96年度重訴字第102號及臺灣高等法院98年度上重訴字第50號）、民事（臺灣臺北地方法院99年度第1680號）訴訟之相關證據資料亦可得知，上訴人代理銷售之CVC、VIP ASIA會員資格及附加贈品現金回饋計畫等相關權益，均確實存在，上訴人並未銷售不實商品，上訴人亦提供書面文件明確向消費者揭露不保證取得固定回饋金及轉售利益之資訊，且從未對員工為不實話術訓練，上訴人並無積極隱瞞或隱匿重要資訊之欺罔或顯失公平行為，上訴人負責人更無詐欺犯行。且就上訴人法定代理人倪菲爾所涉刑事案件，臺灣高等法院98年度上重訴字第50號雖判決倪菲爾有罪，然其就CVC會員權部分，認定倪菲爾構成常業詐欺罪乙節，最高法院104年度台上字第896號判決，將上開第二審判決予以撤銷（至於VIP會籍部分，倪菲爾被認定構成普通詐欺罪，無法上訴第三審）；另上訴人所涉民事案件部分，臺灣臺北地方法院99年度訴字第1680號判決已認定上訴人之5年現金回饋計畫乃CVC會員者可免費獲贈之禮物，該計畫並未保證參加者可於5年後取回支付之會費，且上訴人所使用之文宣亦無以特別小之字體或以他法隱匿此一事實，及VIP ASIA會員權益及轉售服務確係真實等情，駁回該案對造之請求，自足證上訴人並無違法。以上益徵原處分所認顯有違誤，上訴人無違反公平交易法第24條規定等語，求為訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：
(一)公平交易法第24條應涵蓋限制競爭、不公平競爭及消費者保護三領域，是以倘事業銷售國外渡假村會員卡時未揭露重要交易資訊，縱未違反個別公平交易法條文，然若屬足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，仍違反公平交易法第24條。本件被上訴人查得，94年5月蔡姓消費者購買上訴人推廣之CVC會員卡，係因上訴人承諾5年後可領回28萬元回饋金，故CVC會員卡概念計畫回饋現金誘人為其決定交易之原因；徐姓消費者因上訴人承諾倘再補繳9萬9,800元則可參加現金回饋計畫，5年後可領回30萬元回饋金，遂續約繳費升等CVC會員卡；94年7月王姓消費者因上訴人承諾並確保5年後可領回36萬元回饋金，方再刷卡9萬9,800元加購CVC會員卡；94年8月余姓消費者交亦稱於5年後可回饋全額價金；94年10月上訴人向簡姓消費者承諾5年後可獲得22萬元回饋金，招徠其再付費8萬9,000元升等CVC會員卡。然依上訴人提供予會員簽署之現金回饋計畫約定條款可知，現金回饋計畫之回饋金額係依據5年期間倫敦金融時報100指數之變化，因此上訴人實際上無法確保5年後現金回饋計畫得領取高額回饋，甚至無法預估領回之確切金額。又前揭約定條款內容僅描述回饋金之計算方式，與其他條款之字體顏色均無不同，未特別強調以提醒消費者注意該重要交易資訊，上訴人於簽約之際臨時提出該書面文件，消費者顯無充分時間詳細閱讀，亦難立即發現業務員口頭說明與書面文件之回饋計畫有所出入，致使消費者誤信付費參加CVC會員卡即可獲得高額現金回饋而達成交易，上訴人行為自構成公平交易法第24條規定之欺罔或顯失公平行為。
(二)95年5月陸姓消費者決定購買VIP ASIA會員卡，係因上訴人承諾倘會員權全部轉售將可獲利60萬元；95年7月上訴人承諾倘余姓消費者將所繳會員費增額60萬元轉購VIP ASIA會員卡，上訴人將提供MAC公司代為轉售服務，其遂增繳25萬4,000元轉購，而簽約後上訴人曾協助轉售1個單位會籍，惟事後即未再接獲已轉售成功之通知；95年10月楊姓消費者同意增額至47萬6,000元轉購，係因上訴人稱VIP ASIA會員權轉售便利可於短期內銷售完畢，並提出其他轉售案例支票影本，對其增額轉購VIP ASIA會員具決定性影響，惟事後未曾接獲上訴人已協助轉售成功之訊息。又上訴人95年5月印製之轉售登記表，第6點僅揭示「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍。」，尚無如95年7月印製者載有「並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」字樣，益證上訴人稱於消費者簽約購買時均已明確告知未保證轉售乙節，顯與事實不符；又95年7月印製之轉售登記表第6點之上開記載，與眾多約定條款相同，未特別以字體顏色粗細提醒，上訴人於簽約之際臨時提出轉售登記表，消費者顯無充分時間詳細閱讀，亦難發現上訴人業務員口頭說明之轉售服務與書面文件有所出入。另上訴人以購買VIP ASIA會員權為提供轉售服務之條件，且以轉售服務可使消費者於短期內領回購買該會員卡總價金之陳述及承諾，誘使消費者與上訴人交易。是以，上訴人明知無法保證提供轉售服務，任由業務員誇大其詞為不實宣傳及承諾，致未充足掌握重要交易資訊之消費者達成交易而處於不利之地位，自屬構成公平交易法第24條之欺罔或顯失公平之行為。
(三)上訴人雖提出部分CVC會員與上訴人之員工證詞及教育訓練等，佐證其無欺罔及顯失公平行為，然臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決業已認定上訴人代表人與員工違反刑事詐欺罪，上訴人所述並非實情。又上訴人主張其有將現金回饋計畫之程序、資格、回饋金額之計算，向消費者說明未保證能轉售VIP ASIA會員資格，已於相關文件上揭露相關資訊及要求員工詳實解說等云，亦均經本院101年度判字第706號確定判決及原審法院102年度訴字第707號確定判決所不採。
另關於最高法院104年度台上字第896號刑事判決撤銷臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決之部分為上訴人代表人倪菲爾等人之常業詐欺罪，惟倪菲爾等人之詐欺取財部分業經第二審判決確定，是以臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決就倪菲爾等人詐欺取財罪所調查之事證仍可參酌。
(四)本案就上訴人不當宣稱現金回饋促銷CVC會員卡及不當宣稱轉售服務促銷VIP ASIA會員權誘使消費者作成交易決定之行為，分別裁處250萬元及150萬元罰鍰之金額，除依據原審法院102年度訴字第707號確定判決意旨關於上訴人熟知現金回饋計畫所應具備之相關限制等重要交易資訊，且明知無法保證提供轉售服務，卻未如實告知，致消費者誤信可獲取高額或全額回饋金及轉售服務而作成交易決定可知，行為顯具惡性；復考量上訴人違法行為持續期間及所得利益等情節顯對交易秩序危害甚大；復參酌上訴人亦曾因不當行銷方式促銷其他會員卡而違反公平交易法第24條規定，本案為第2次違法等綜合因素，而據以裁罰，是原處分業已審酌公平交易法施行細則第36條規定，並無逾越法定裁罰範圍。
(五)上訴人主張參加CVC及VIP ASIA之會員各約4千人，而向被上訴人反映人數僅有6名，比例極低，本案應無法認定有影響交易秩序云云。惟上訴人行為如不予遏止，日後將持續影響其他潛在交易相對人，對交易秩序構成更大損害；縱既存受害人不多，亦不代表無影響交易秩序。故上訴人之行為已符合公平交易法第24條關於足以影響交易秩序等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)本案CVC會員權現金回饋計畫之回饋金額，係依據HMA公司為會員提撥予概念公司之金額、5年期間倫敦金融時報100指數變化、5年後記得申請之人數等因素計算決定，且基於HMA公司提撥予概念公司之金額為會員承購價之13%，故現回饋金額最低不致少於會員承購價之13%，最多不超過會員承購金額，因此上訴人實際上無法保證購買CVC卡會員5年後取回之確切金額或高額回饋。且曾購買或增補購買CVC會員卡之蔡姓、徐姓、王姓、余姓及簡姓消費者，係因著眼於5年後可獲高額現金回饋，此為系爭CVC會員卡契約成立要素，與一般買賣附送價值較低之贈品不同，故上訴人主張其提供之現金回饋計畫非契約內容而為免費贈品云云，顯不足取。又上訴人宣稱現金回饋計畫促銷CVC會員卡，僅上開5名消費者反應受實質損害，比例極低無影響交易秩序云云，然上訴人具相對資訊優勢地位，足對交易秩序造成一定影響，且該行為如不遏止，日後將持續影響其他潛在交易相對人，對交易秩序之損害更大，且既存受害人不多並不代表無影響交易秩序。又上訴人提供予會員之現金回饋計劃約定條款內容，僅描述回饋金之計算方式，與其他條款之字體顏色粗細均無不同，對於上訴人在簽約之際臨時提出該書面文件，消費者顯無充分時間詳細閱讀，亦難並發現業務員口頭說明與書面文件之回饋計畫有所出入。據此，上訴人宣稱5年後可獲數十萬元不等之現金回饋以促銷CVC會員卡之行為，符合公平交易法第24條規定其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。
(二)上訴人95年5月印製之轉售登記表第6點僅揭示「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍。」而95年7月印製之轉售登記表，針對轉售服務之提供與否及轉售速度，於第6點僅揭示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」；又上開條款與眾多約定條款相同字型顏色粗細，未予特別強調，故上訴人在簽約之際臨時提出轉售登記表，消費者顯無充分時間詳細閱讀，難以發現口頭說明與書面文件之轉售服務有所出入，且條款將使會員要求上訴人踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利地位。另曾有誤信付費購買VIP ASIA會員卡即可確保得轉售會員資格之陸姓、余姓、楊姓消費者之事證可知，上訴人明知無法保證提供轉售服務，卻未依實際情況詳盡告知消費者，致使消費者誤信付費購買，上訴人顯有交易欺罔及顯失公平之行為。另上訴人主張VIP ASIA轉售服務確有持續成功案例，且上訴人未向保證轉售成功及數量速度云云，然此至多僅能證明MAC公司曾經成功為VIP ASIA會員轉售。又刑事案件之詐欺取財及常業詐欺罪構成要件及民事詐欺侵權行為要件，與違反公平交易法之事業為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之構成要件不同，因此上訴人援用民、刑事判決證人之陳述，非能為其有利之認定。
(三)被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定，審酌被上訴人熟知現金回饋計畫之重要交易資訊，明知無法保證轉售卻濫用資訊優勢地位未詳知消費者，即達成交易，行為顯具惡性；審酌系爭行為之銷售期間與銷售金額交易秩序危害甚大；審酌本案上訴人為第2次違反公平交易法第24條規定等，乃依公平交易法第41條前段、公平交易法施行細則第36條規定，就現金回饋促銷CVC會員卡部分，處250萬元罰鍰；不當宣稱轉售務促銷VIP ASIA會員權部分，處150萬元罰鍰，裁量並未違法為由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)關於因宣稱高額現金回饋而購買CVC會員卡部分，依原判決所載，徐姓消費者自陳「其並未注意看回饋計畫約定條款內容」，余姓消費者亦稱「內容艱澀，故其未曾細看」，簡姓消費者亦坦言「依上訴人提出之相關回饋登記表及確認函（Confirmation Letter）中，並未載明確實可獲領回之回饋金額」；依本案卷內事證顯示，王姓消費者亦曾表示於疲憊下決定購買，且依簡姓消費者之確認函「付款日應支付申請人之款項應為供應商繳付予本公司之金額(扣除第11條中規定之管理費)乘上依ENGLISH FINANCIAL TIMES(英國財經時報)於付款日之前1日報導之倫敦金融時報100指數金額」、「經銷商付本公司的金額中的20%為管理費用」，可知上開消費者係有可歸責於其本身之事由致對契約內容產生誤解，非上訴人不當保證致消費者購買。惟原判決竟執此認定上訴人業務員不實宣傳云云，且率以上開5名消費者所述即認上訴人係以高額現金回饋計畫誘使消費者作成交易決定云云，又就有利於上訴人之證據未予採納又未說明不採原因，自有認定事實與卷內事證不合及理由矛盾與理由不備之違誤。
(二)依上訴人之教育訓練內容記載，5年現金回饋僅係「有機會在5年後拿回多達原本支付的會員費金額」，又依另案臺灣臺北地方法院96年度重訴字第102號及臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決中之證人即上訴人員工等之證述，均可知上訴人未曾要求公司業務員對消費者保證高額或全額現金回饋，更明確要求據實解說現金回饋計畫，益證上訴人並未教導或放任員工誇大保證。然原判決未詳察上開事證，遽以公平交易法第24條與刑法詐欺取財及民法詐欺之侵權行為責任之構成要件不同云云，拒斥上開證據，以極少數會員片面之詞即認上訴人員工未據實告知現金回饋之不實宣傳云云，顯有認定事實與卷內事證不符之違誤。
(三)原判決認定消費者購買CVC會員卡，係因消費者著眼於高額現金回饋誘引，故對消費者而言，現金回饋為CVC會員卡契約成立之要素，與一般買賣附送之贈品不同云云。然不論消費者多重視現金回饋計畫，均無從否定其屬免費贈品之性質。故原判決實無從悖於雙方書面約定而逕改認現金回饋計畫之性質，顯有理由矛盾及違背論理法則之違誤。
(四)上訴人提供之現金回饋計劃約定條款中回饋金計算方式，及95年7月印製之轉售登記表部分，與其他條款之字體顏色粗細均無不同，上訴人亦要求員工詳實解說現金回饋計畫與轉售限制，以避免發生誤解。然原判決率指上訴人上開文件未以較大、粗體字或劃底線等方式標明若干約款內容，構成公平交易法第24條云云，卻未說明應係以何種標準選定何等約款須以特殊方式標示，及應選擇何種特殊方式標示，實已淪為原審主觀恣意決定，原判決自有理由不備之違誤。又依原判決援引之公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3點規定可知，國外渡假村會員卡之銷售，僅明文要求被上訴人就解除契約之權利及方式，以相較其他內容稍大之字體、粗體字或不同顏色之字體予以標示，原判決所指相關約款非上開有關解約之條款，自不得率指上訴人違法，故原判決顯錯誤適用公平交易法第24條規定。
(五)關於因宣稱轉售服務而購買VIP ASIA會員權部分，依原判決所載，余姓消費者自陳「全程氣氛良好、具有一定信賴等因素，而未細看」、楊姓消費者亦坦言「全程溝通氣氛良好，並信賴原告口頭說明內容、身心較為疲憊等因素，未細看合約內容即簽名」；及被上訴人自陳檢舉人陸姓消費者提供之「轉售登記表」僅記載「努力導向成功」，而未保證一定轉售成功，及余君所提供之「轉售登記表」亦明確記載「我/我們瞭解此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權」，可知向被上訴人反映不滿之上開消費者，係因有可歸責於其本身之事由，致對契約內容產生誤解。惟原判決竟執零星會員抱怨之詞，即認上訴人之業務員有不實宣傳之情事云云，自有理由不備及理由矛盾之違誤，及認定事實與卷內事證不合之違誤。
(六)原判決一方面認定上訴人係於95年4月1日至95年8月間，有違法銷售VIP ASIA旅遊會員之行為云云；另一方面又認定上訴人於95年7月印製之轉售登記表載有「不保證轉售成功」字樣，則認上訴人於95年7月以後之銷售行為，應不至於致使消費者再有誤解。故原判決認定上訴人於95年7月以後仍屬違法部分云云，顯有理由矛盾之違誤等語，求為廢棄原判決，及訴願決定與原處分均撤銷。
六、本院本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴意旨再論斷如下：
(一)按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」公平交易法第24條及第41條前段分別定有明文。「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或導示。
七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」復為公平交易法施行細則第36條所明定。又公平交易法第24條案件處理原則第2條第1項、第3項規定：「（第1項）為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。……（第3項）關於『維護消費者權益』方面，則應檢視系爭事業是否係以其相對優勢地位，利用『欺罔』或『顯失公平』之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致『足以影響交易秩序』之要件，以為是否適用本條規定之判斷準據。」第5條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6條規定略以：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：……(三)隱匿重要交易資訊。」第7條略以：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為3種類型：……(三)濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：……2.資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」
(二)公平交易法第24條其所謂「欺罔」者，係指事業以積極或消極之欺騙或隱瞞重要交易資訊等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易或使競爭者喪失交易機會。公平交易法第24條案件處理原則第6條第2項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之資訊；所稱引人錯誤，應以客觀上會引起一般大眾誤認或交易相對人受欺騙之合理可能性為已足，另應以「合理判斷」（不以極低之注意程度為判斷標準），做為衡量交易相對人判斷能力之標準，不實促銷手段及隱匿重要交易資訊均屬之。所謂「顯失公平」者，係指事業之行為已違反效能競爭原則，就其他遵守公平競爭本質的競爭而言，已屬「顯失公平」，該行為因已侵害市場上公平競爭之本質，故具有商業倫理非難性者。濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易之行為即屬之。從而，若事業提供高額現金回饋計畫，對消費者顯具招徠效果，應屬重要交易資訊，自應於與消費者作成交易決定前，依實際情形詳盡告知消費者該現金回饋計畫應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制，更不得誇大其詞，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之方式，使消費者誤信為真正而與其達成交易。且事業掌握高額現金回饋計畫之相關資訊，若其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用市場資訊優勢地位，致使與消費者達成交易後，使其處於不利之地位，自屬公平交易法第24條規定所稱足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。
(三)查原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：1、消費者之所以購買或增補購買系爭CVC會員卡，乃於上訴人業務人員以不實之現金回饋計畫誘引，之所以高價或增補購買系爭CVC會員卡，乃著眼於5年後可獲高額之現金回饋，可知現金回饋乃消費者購買系爭CVC會員卡契約之要素，而非一般贈品；上訴人在收受被上訴人94年5月裁罰後，仍由其所屬業務人員對消費者宣稱，購買CVC會員卡可在5年內依現金回饋計畫領取全額或高額之回饋金，誘使消費者同意簽約購買後，始提出現金回饋計畫約定條款及轉售登記表，請消費者簽名，且上訴人提供予會員簽署之英文版本回饋登記表背頁約定條款（中文版現金回饋計劃約定條款）內容，僅描述回饋金計算方式，與其他條款字體大小、顏色均無不同，亦未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意該重要交易資訊，消費者簽約時對於上訴人業務人員臨時提出之該書面文件，顯無充分時間詳細閱讀，難以立即發現業務人員口頭說明之回饋計畫與書面文件有所出入，無法明確知悉上訴人或HMA公司不保證會員得領取高額回饋，且於5年後會員要求領取高額回饋時，將因此等約定條款之存在而處於相當不利之地位。本件上訴人濫用其資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，對足以影響交易決定之事實有所欺瞞，使交易相對人與其交易，導致消費者遭受損害，自非符合善良風俗、社會倫理之交易行為，而足以影響交易秩序；縱然依現有證據僅有5名消費者反應受實質損害，但上訴人該等行為如不予以遏止，則其行為日後將持續影響其他潛在交易相對人，對交易秩序構成更大之損害，縱使既存受害人不多，並不代表無影響交易秩序，上訴人隱匿重要交易資訊及資訊未透明化之行為，對交易秩序具有實質重要性，即足以影響交易秩序等情；2、上訴人為推廣VIP ASIA會員權，明知
VIP ASIA會員卡轉售服務措施，無法保證提供消費者於短期內轉售，及可使消費者領回購買國外渡假村會員卡總價金，竟對VIP ASIA潛在會員宣稱由MAC公司提供直接購買會員權或出售現有會員權扣抵費用之選擇，於成為VIP ASIA會員後，即可透過MAC公司之行銷網路轉售會員權，誘使消費者誤信為真正，而與上訴人簽立增補購VIP ASIA會員卡之契約；而上訴人於95年5月印製之轉售登記表第6點僅揭示「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍。」；95年7月印製並提供予會員簽署之轉售登記表第6點則僅揭示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」且以一般字體置於眾多約定條款中，未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意，致消費者對於上訴人簽約時臨時提出之轉售登記表，無充分時間詳細閱讀，難以發現上訴人業務人員以口頭說明之轉售服務與書面文件有所出入，使會員於要求上訴人踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利地位，因認上訴人濫用資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，所為已構成公平交易法第24條之顯失公平行為等情，業已詳述其綜合消費者所填寫之調查問卷、電話訪問時陳述紀錄、申訴資料表之記載、檢舉函之內容、參加過程始末之陳述等資料，形成心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，核與經驗法則、證據法則及論理法則無違，揆諸前揭規定及說明，原判決認定上訴人已有公平交易法第24條所規範之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，維持被上訴人依同法第41條規定所為之原處分，經核並無不合。
(四)按刑法第339條規定之普通詐欺罪，以「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」為其構成要件，核其主觀及客觀要件均較前揭所述公平交易法第24條所之「欺罔」更為嚴謹，足見事業之負責人從事交易之行為，若使交易相對人與之成立契約，構成刑法第339條之普通詐欺罪者，若上開詐欺行為足以影響交易秩序之虞，即應合致公平交易法第24條所規範之「足以影響交易秩序之欺罔行為」之要件，應可認定。查上訴人於90年至94年間代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格，嗣於95年間另代理MAC公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格。上訴人之代表人倪菲爾因以不當行銷方式促銷會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金、以不當宣稱現金回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡；且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定等行為，業經臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決86件共同詐欺取財罪確定（另涉常業詐欺取財罪部分則由最高法院發回臺灣高等法院重新審理中），其受害之消費者眾多，顯已影響交易秩序，益證原判決維持被上訴人認定上訴人違反公平交易法第24條規定，依同法第41條作成原處分之認事用法均無違誤。
(五)次按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。查原判決就上訴人以現金回饋計畫促銷CVC會員卡及以轉售服務促銷VIP ASIA會員權之行為，已就曾購買或增補購買CVC會員卡之蔡姓、徐姓、王姓、余姓及簡姓消費者；及誤信付費購買VIP ASIA會員卡即可確保得轉售會員資格之陸姓、余姓、楊姓消費者之事證加以審酌，並敘明得心證之理由，上訴人主張原判決上開認定與卷內事證不符云云，揆諸前揭說明洵不足採。
(六)再按原判決認定上訴人提供之高額現金回饋計畫或會員權轉售服務，主要目的在於誘使消費者與之交易之武器，領取高額回饋金或轉售會籍可領回之價金之相關約款，即屬重要交易資訊，已足以影響其交易決定，指摘上訴人與消費者簽約時，才臨時提出載有重要交易資訊之相關書面文件，而文件上有關「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍」、「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權」等條款之字體置於眾多條款中，「未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調」等語，並非以公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3點之解約條款為其依據，而係參酌該條款之精神，用以指出上訴人在與消費者之交易時，理應比照上開約款之精神，將交易重要資訊以顯眼的字體記載，特別提醒消費者注意，俾使消費者對於簽約時臨出提出之轉售登記表，能完全了解，才符合公平交易之意旨，詎上訴人意圖誘使消費者與之交易而消極不為，致消費者無充分時間詳細閱讀，並於施以普通注意程度下仍難以立即發現上訴人業務人員之口頭說明與書面文件並不相同，原判決據此認定客觀上已足致消費者誤信而與之交易，構成隱匿重要交易資訊致引人錯誤之行為，而具欺罔之故意，經核並無不合。上訴意旨主張原判決引公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3點之解約條款為據，且未說明何種條款須以特殊方式標示，標示方式為何，指摘原判決錯誤適用公平交易法第24條云云，顯屬誤解，殊不足取。
(七)按違反公平交易法第24條關於事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之構成要件，核與刑事案件之普通詐欺罪之構成要件及民事詐欺侵權行為要件不同，舉證責任之分配與採認，亦非一致，且公平交易法第24條之「欺罔」及「顯失公平」，只要客觀上構成即足，上訴意旨主張原判決未詳察臺灣高等法院刑事判決中上訴人員工有利於上訴人之證詞，遽以公平交易法第24條與刑法詐欺取財及民法詐欺之侵權行為責任之構成要件不同云云，拒斥上開證據，以極少數會員片面之詞即認上訴人員工未據實告知現金回饋之不實宣傳云云，顯有認定事實與卷內事證不符之違誤云云，委不足採。
(八)綜合上述原判決以訴願決定及原處分俱無不合，予以維持，判決駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴意旨無非重述其於原審主張而為原判決不予採取之理由，再事爭執，或執其歧異之法律見解，泛言原判決所為論斷或駁斥其主張之理由，有事實與卷內事證不合、理由矛盾與理由不備之違法，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 吳 東 都法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 邱 彰 德