最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1424號抗 告 人 陳秀暖訴訟代理人 蔡進良 律師上列抗告人因與相對人中央選舉委員會等間聲請假處分事件，對於中華民國104年8月20日臺北高等行政法院104年度全字第77號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人參選宜蘭縣第18屆縣議員(第2選區)選舉，該選區應選2人，選舉投票結果，抗告人得票數第三落選。訴外人林東成則以得票數第二經相對人中央選舉委員會(以下簡稱中選會)以103年12月5日中選務字第10331502381號公告當選為宜蘭縣第18屆議員選舉第2選舉區之縣議員，惟林東成嗣因涉違反公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)，經臺灣宜蘭地方法院檢署檢察官提起公訴，並提起民事當選無效之訴，乃於104年6月3日自行向宜蘭縣議會提出辭職。內政部104年6月5日台內民字第10404204982號函知中選會後續應依地方制度法規定辦理補選。另臺灣宜蘭地方法院民事庭於104年6月24日以104年度選字第3號判決:「被告林東成當選宜蘭縣第十八屆縣議員無效。」林東成就上開判決不服，於上訴期限內提起上訴。嗣後中選會104年7月16日中選務字第1043150142號函知行政院，略以：宜蘭縣議會第18屆議員第2選舉區應選名額2名，林員辭職後，其缺額已達該選舉區二分之一以上，且所遺任期超過2年，依地方制度法第81條第1項規定，應辦理補選。案經本會104年7月14日第467次委員會議決議，定於104年9月5日(星期六)舉行投票；並以104年7月21日中選務字第1043150154號公告：宜蘭縣議會第18屆議員第2選舉區缺額補選之名額、選舉區之劃分、投票日期、投票起止時間及競選經費最高金額等事項。另以104年7月21日中選務字第1043150143號函檢送宜蘭縣議會第18屆議員第2選舉區缺額補選工作進行程序表，相對人宜蘭縣選舉委員會據此開始辦理選舉作業。抗告人遂向臺北高等行政法院(下稱原審)聲請為「相對人於宜蘭縣第18屆縣議員選舉第2選區當選人林東成當選無效判決確定前暫時不辦理補選公告、選舉作業及舉行補選」定暫時狀態之處分，經原審於以104年8月24日104年度全字第77號裁定(下稱原裁定)駁回聲請後，抗告人仍不服，提起本件抗告。
三、原裁定係以：依選罷法第74條第2項之規定：「地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2分之1。」自須當選人經法院判決「當選無效確定」時，始有缺額由落選人依得票數之高低順序遞補規定之適用。本件訴外人林東成（即宜蘭縣議會第18屆議員選舉第2選舉區當選人）固經臺灣宜蘭地方法院於104年6月24日以104年度選字第3號民事判決認定其有違反選罷法第97條第2項之情事，遂依同法第120條第1項第3款規定而為林東成當選無效之諭知。惟該當選無效訴訟既尚未確定，自不生依選罷法第74條第2項規定由落選人依得票數之高低順序遞補之問題。是抗告人縱為該選舉區最高票之落選人，亦難認抗告人已取得遞補系爭縣議員缺額之公法上權利或法律上地位，自與相對人間尚不生公法上法律關係之爭執，亦無請求遞補缺額或請求相對人不得辦理補選相關事宜之公法上請求權存在。抗告人主張其仍具有選罷法第74條第2項規定之期待權，應予保障云云，尚非可採。又本件既不符合選罷法第74條第2項由落選人依得票數之高低順序遞補之規定，則相對人以林東成已於104年6月3日辭去縣議員職務，致該選舉區缺額達2分之1以上，且所遺任期超過2年，符合地方制度法第81條第1項應予補選規定之要件，而辦理補選事宜等情，即難認有對抗告人發生重大損害或急迫危險之情事，與定暫時狀態處分之要件亦不相符。至抗告人主張若將來林東成判決當選無效確定，抗告人取得之遞補權利與補選結果當選人間可能發生權利衝突而無法實現云云，核係另一問題，尚無從以抗告人上開主觀上對於遞補缺額之期待，而謂相對人辦理補選之結果將對抗告人發生重大損害或急迫危險，是亦無據以認有定暫時狀態處分之必要。另敘明相對人中央選舉委員會業以104年7月21日中選務字第1043150154號公告宜蘭縣議會第18屆議員選舉第2選舉區缺額補選之名額、選舉區之劃分、投票日期、投票起止時間及競選經費最高金額等事項，亦有該公告在卷可稽，此部分亦不符定暫時狀態處分之要件為由，駁回抗告人在原審之聲請。
四、抗告意旨略謂：(一)原裁定僅以是否取得形式法規規定之權利為斷，完全忽略實質法治下抗告人基於信賴保護原則而由法規所生「信賴利益」之保障，進而保障此信賴利益而導出請求暫停補選之公法上權利，有不適用法規之違法。(二)原裁定以本件現狀不合選罷法第74條第2項之遞補規定，認相對人依地方制度法第81條第1項規定辦理補選，對抗告人並未發生重大損害或有急迫危險情事，並無定暫時狀態處分之必要，惟林東成目前上訴二審雖尚未判決確定，一俟當選無效判決確定，抗告人即可依法遞補當選，如相對人辦理補選，待相對人於104年9月5日選舉結果公告當選人並核發當選證書後，抗告人遞補之權利自受有難以回復之重大損害，且時間緊迫，自亦有急迫之危險，原裁定顯然對行政訴訟法第298條第2項有關假處分要件之解釋或適用，有所違誤。（三）依選罷法第1條及第74條規定，可知就公職人員選舉、罷免事項，選罷法應優先適用其他法律之規定，且依選罷法第74條第2項規定文義解釋，可知其目的在排除重行選舉或缺額補選，以保障清白參選人之權益。倘若如相對人之見解，應以「辭職時間點」與「當選無效訴訟判決確定之時間點」比較，作為優先適用法律之順序；或如原裁定之見解，當選無效判決尚未確定，即無遞補權利存在，僅依地方制度法第81條第1項規定辦理補選，則選罷法第74條第2項規定保障清白參選人之權益意旨勢必落空，當非立法之本意。地方制度法第81條僅對於議員辭職產生缺額時之補選規範，至於辭職原因則未曾規定，而選罷法第74條第2項已經明訂在違法參選導致當選無效之情形，應優先適用遞補規定，亦即明文排除補選規定之適用。足證選罷法第74條第2項具有特別法性質，應優先考量此規定之適用與實踐才是。（四）關於有無定暫時狀態假處分之必要性，學理上有所謂「附隨實體法審查模式」及「利益衡量審查模式」之分，抗告人若提出有關本案訴訟，非無相當勝率，且准與不准本件定暫時狀態假處分之聲請，對公、私益衡量結果，顯然准予本件聲請有其必要性，故無論依何項審查模式下，抗告人於原審主張均有定暫時狀態假處分之必要性。（五）本件所涉選罷法或地方制度法規定，性質上屬於公法應無疑義，原裁定所以會認定無公法上法律關係存在之爭執所在，僅係因認抗告人現狀尚無選罷法第74條第2項規定遞補缺額權利，此項見解係出於相對人同樣看法，惟此種見解顯然忽略抗告人因信賴利益保護而衍生請求暫停補選之公法上權利，況且就此爭執本身，不就是此項公法上權利關係存否之爭執，怎能說抗告人與相對人間不存在公法上法律關係之爭執？殊難索解。另相對人應待當選無效之訴判決確定後，再視判決結果決定是否辦理補選或遞補，早有內政部96年2月6日台內民字第09600319931號函可稽，日本學說、實務亦採此一見解，故應認為相對人只能暫時不辦理補選，等待林東成當選無效之訴最終確定之結果，再視情形決定逕行遞補抗告人或辦理補選等語，為其論據。
五、本院按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。又定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。且定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局判決，由行政法院作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，本案未執行，可依該裁定所定暫時狀態內容實現其權利，裁定相對人亦應暫時履行其義務。其目的在於保障法律秩序之安定性並排除聲請人現時重大不利益，避免急迫之危險，針對有爭議之法律關係為之，如定暫時狀態之處分未能達成上開目的，即無由准許。如前所述，抗告人固為林東成當選無效判決確定後，可依選罷法第74條第2項之規定遞補當選宜蘭縣議員之人，惟在林東成當選無效案尚未確定前，依上開規定，尚無遞補之問題，則抗告人與相對人間，並未存在應否由抗告人遞補為宜蘭縣議員之公法上法律關係，而有定暫時狀態之必要；且相對人係因林東成辭去縣議員職，內政部函知中選會應依地方制度法第81條第1項規定辦理補選，亦與上開選罷法之規定無涉。原裁定以前開理由駁回抗告人之聲請，於法原無不合，抗告人徒執前詞指摘原裁定違誤，無非對原裁定前已論駁不採之理由再為爭執，並非可採。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 樹 埔法官 汪 漢 卿法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 蘇 婉 婷