最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1448號抗 告 人 鄭梨賞上列抗告人因與相對人教育部等2人間有關人事行政事務事件，對於中華民國104年7月9日臺北高等行政法院102年度訴字第1710號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人係調派相對人國立臺北商業大學之陸軍少校軍訓教官，相對人教育部民國101年6月14日臺軍(一)字第1010106368號令（下稱系爭令），以抗告人於101年5月18日未依課表到班授課，違反軍訓教官教學紀律，依陸海空軍懲罰法第8條第9款等規定，核予記過1次懲處。抗告人乃向相對人臺北商業大學軍訓教官申訴評議委員會提起申訴，經遭駁回，申經相對人教育部軍訓教官申訴評議會102年4月10日再申訴決定亦予駁回。抗告人不服，提起訴願，經訴願不受理駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟。抗告人於訴訟繫屬中提出8次訴狀變更追加訴之聲明，最後一次係於104年6月24日提出「行政訴訟言詞辯論暨求償明細狀」，變更追加其聲明，仍經原審法院102年度訴字第1710號裁定（下稱原裁定）以「原告之訴及追加之訴均駁回」，抗告人仍未服，遂向本院提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：(一)參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人或公務人員身分關係，如免職處分；或於權利有重大影響之處分，如降低官等、降級、減俸等；或基於身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟救濟；至於未改變軍人或公務人員身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或提供福利措施，則不得提起行政爭訟。本件系爭令「核予記過乙次懲處」及其101年年終考績評定為乙等，均屬行政機關之管理措施，不影響抗告人擔任軍訓教官之身分關係，對系爭令懲處性質應循申訴、再申訴途徑尋求救濟，不得提起訴願及行政訴訟，訴願程序作成不受理決定，並無不合。又確認之訴具補充性原則，抗告人起訴時訴之聲明確認本件懲處程序及依據，然依抗告人陳述意旨，其目的在於撤銷系爭令，而抗告人就系爭令業已提起撤銷訴訟，是抗告人提起確認訴訟要件不合。(二)對於介派至學校之軍訓教官之懲處、申訴、再申訴程序，應依高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作業規定辦理，抗告人既已介派至相對人教育部所屬學校，抗告人之懲處、申訴、再申訴程序，即應依上開規定及相對人教育部「101年軍訓教官獎懲作業及獎勵績點運用管制說明」規定辦理，而非依軍事機關規定辦理。相對人國立臺北商業大學及教育部稱本件懲處事件已循上開規定之法定程序給予陳述之機會，並無濫權，均非無據。(三)相對人國立臺北商業大學101年6月6日北商技軍字第1010006943號書函、相對人國立臺北商業大學101年11月5日北商技軍字第1010013247號函復、相對人教育部102年4月25日臺教學(一)字第0000000000C號函、相對人教育部102年7月22日臺教壹字第1020110181號函，均意在檢送評議決定書等，並無發生法律效果，非行政處分，抗告人訴請撤銷，亦不合法。故原裁定以抗告人所提起之訴及追加之訴均為不合法而裁定駁回等由，為其論據。
四、抗告意旨略謂：(一)系爭令所為記過1次之懲處，係依相對人教育部未曾公布施行之「教育部101年軍訓教官獎懲作業及獎勵績點運用管制說明」規定作成，已實質連續影響抗告人喪失升官等、延役及請領獎金等權利之法律效果，則該管制說明有違行政程序法第157條公告之規定，且有同法第158條第1項第2款之無效事由。惟原裁定對此漏未斟酌，亦未說明教育部訂定該管制說明之授權依據，逕以系爭令之懲處不直接影響工作權，而不合法駁回，顯有裁定不適用法律及牴觸司法院釋字第611號解釋關於任公職權利包含任職後依法令晉敘陞遷權之旨。(二)原裁定依行政訴訟法第111條第1項規定，認定非經相對人同意不得變更追加訴之聲明，故抗告人之聲明有8次變更追加，顯不適當云云，惟依同法第111條第3項第2款，或依同法第115條準用民事訴訟法第261條規定，抗告人當得據以追加變更其訴。是以原裁定顯有不適用法律及理由不備之違誤。(三)原裁定認定相對人國立臺北商業大學及教育部已就抗告人所提申訴給予陳述意見之正當法律程序保障，然相對人國立臺北商業大學涉有虛構抗告人陳述內容，而相對人教育部則實未提供抗告人防禦機會，故原裁定之認定顯有違證據調查。據此，抗告人求為廢棄原裁定等語。
五、本院查：㈠按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回
訴願時之原處分機關。」本件抗告人不服教育部102年4月10日再申訴決定，提起訴願，經行政院院臺訴字第1020142329號決定書駁回訴願，其提起行政訴訟之被告機關即不應列行政院為被告，業經原裁定敘明。抗告人提起本件抗告，仍將行政院列為相對人，亦屬誤列，即有不合，合先敘明。
㈡次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴訟而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」又按諸司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號、第430號、第483號解釋意旨，公務人員得依行政訴訟法提起救濟之情形為：(一)對於改變公務員身分關係，直接影響其服公職權利之處置，如免職處分等。(二)公法上財產請求權受到影響者，如退休金、已確定考績之考績獎金、福利互助金之請領等。(三)對於公務人員有重大影響之懲戒處分，如降低官等、降級、減俸等。至於其他公務人員考績法之乙等考績評定處分，上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令，或其他工作條件及管理之必要處分，則不許提起行政訴訟，查抗告人係調派相對人國立臺北商業大學之陸軍少校軍訓教官，相對人教育部以系爭令對抗告人予以記過1次懲處，以及其101年年終考績評定為乙等，核屬行政機關之管理措施，依前揭說明，並不影響抗告人擔任軍訓教官之身分關係，是項懲處性質應循申訴、再申訴途徑尋求救濟，並不得提起行政訴訟。故抗告人於原審先位聲明（一）請求撤銷行政院102年9月5日院臺訴字第1020142329號訴願決定，及備位聲明（一）請求確認上開決定無效部分，因上開決定非得提起「撤銷訴訟」及「確認無效訴訟」之行政處分，其兩部分請求，即有不合。又抗告人先位聲明（一），請求撤銷相對人教育部102年7月22日臺教壹字第1020110181號函、相對人教育部102年4月25日臺教學（一）字第0000000000C號函、相對人教育部101年6月14日臺軍（一）字第1010106368號令、原相對人國立臺北商業技術學院（103年8月1日始改名為相對人國立臺北商業大學）101年6月6日北商技軍字第1010006943號書函，及101年11月5日北商技軍字第1010013247號函復部分，因上開決定及書函，均係相對人間檢送對於抗告人評議決定之書函，揆諸前揭規定及說明，均非對抗告人所為之「行政處分」，抗告人請求撤銷，亦有不合。
㈢再按行政訴訟法第5條第1項、第2項規定：「（第1項）人民
因中央或地方機關對其依法聲請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法聲請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」查抗告人於原審先位聲明（二）課予相對人教育部101年度考績為乙上撤銷，改列甲等。課予相對人國立臺北商業大學更改101年度考績及績效、學識、才能欄位等第為甲等以上，命相對人教育部核予抗告人晉升中校，及補晉級差額，暨(三)課予相對人教育部應核予抗告人10年、20年忠勤勳章，相對人臺北商業大學滿20年優良教師獎章部分，因抗告人未曾對相對人等提出聲請，且未經訴願程序駁回，不符前揭起訴要件，亦有不合。
㈣復按行政訴訟法第6條第2項規定：「（第2項）確認行政處
分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」查本件抗告人原審備位聲明（一）請求確認相對人教育部102年4月25日臺教學（一）字第0000000000C號函、相對人教育部101年6月14日臺軍（一）字第1010106368號令、原相對人國立臺北商業大學101年6月6日北商技軍字第1010006943號書函、101年11月5日北商技軍字第1010013247號函復無效部分，因上揭書函均非「行政處分」，已如前述，且抗告人亦未曾向相對人請求確認其無效，未被允許，或經請求後於三十日內不為確答，從而，其此部分之請求，亦不符起訴要件。至於抗告人原審備位聲明（二）請求確認相對人國立臺北商業大學懲處依據為「教育部101年軍訓教官獎懲作業及獎勵績點運用管制說明」未依法發布部分，因「教育部101年軍訓教官獎懲作業及獎勵績點運用管制說明」非「行政處分」，抗告人無從提起請求確認其無效之訴。
㈤末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固有明文；惟需其前此所提撤銷訴訟、課予義務訴訟或確認訴訟合法、有理由者，始得合併提起。本件抗告人前此所提前述撤銷訴訟、課予義務訴訟或確認訴訟既均為不合法，則抗告人於原審先位聲明(四)請求如相對人等不能依前開第(二)及(三)之請求，相對人應賠償抗告人新臺幣(下同)10,284,000元部分，以及備位聲明(三)相對人等應賠償抗告人10,100,000元整部分，即均為不合法。
㈥綜上所述，原裁定認抗告人於原審所提本件訴訟均非合法，並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
書記官 賀 瑞 鸞