最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第150號抗 告 人 有限責任高雄市亞太計程車運輸合作社代 表 人 王清正
葉順來上列抗告人因與相對人高雄市政府交通局間聲請停止執行事件，對於中華民國103年12月15日高雄高等行政法院103年度停更一字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人曾於民國102年2月7日、10月12日、10月23日及11月4日分別召開其組織第6屆第3次、第4次、第5次及第6次理事會，並於會中決議通過相關社員入社、退社等議案，而依「計程車運輸合作社設置管理辦法」（下稱管理辦法）第18條第1項、第22條及第27條等規定，分別於同年10月8日、10月14日、10月28日及11月4日，以書面檢具理事會會議紀錄、社員月報表清冊及社員執業登記證等資料，向相對人申領「社員汽車運輸業營業執照及牌照」（下稱系爭證照）。相對人對抗告人前開多次申請為審查後，依據高雄市政府社會局102年4月30日高市人團字第10233716600號函說明，核認抗告人之第6屆第3次、第4次、第5次及第6次理事會，其合格理事僅2人，已牴觸合作社法第32條及第53條規定，而依序分別作成102年10月31日高市交運監字第10236575900號、第00000000000號函、同年11月1日高市交運監字第10236575500號函及同年月8日高市交運監字第10236743100號函，表明「請抗告人儘速依高雄市政府社會局上開函示意旨，補選足額理事，檢具經認可完成變更登記後之證明文件，並依管理辦法第21條規定，提理事會通過後，報請高雄市政府社會局及相對人備查，俾利相對人儘速依合法之理事會會議紀錄及相關文件，辦理後續計程車車輛異動事宜，以保障其社員權益」等意旨，而「拒絕抗告人之聲請」，應屬「否准處分」。抗告人不服上開否准處分，而提起訴願，但遭駁回（以上僅屬本案之背景事實）。事後抗告人又於103年1月23日召開其組織第6屆第11次理事會，於會中決議通過相關社員入社、退社等議案，及完成補選理事及改選監事等事項。並主張「已將選舉會議紀錄函報高雄市政府社會局備查」等情，而於103年1月27日及2月7日，前後二次向相對人申領系爭證照。為此相對人乃作成103年2月17日高市交運監字第10330812900號函之行政處分（下稱原處分），經抗告人對之提起行政爭訟（現以103年度訴字第266號案繫屬於原審），並聲請停止執行原處分，上開聲請，嗣經原審以原處分並無積極內容（或以該處分為前提之後續法律關係之進展），縱停止執行，亦僅能回復至相對人未駁回前之狀態，即抗告人仍然無法取得系爭證照，難認有聲請停止執行之利益；又有關「因相對人遲未能核發系爭證照，致抗告人之社員人數減少、業務停頓、喪失市場競爭力，且營業財產權受到損失」之部分，依客觀情形及一般社會通念，得以金錢回復，其中有關「商譽受損」部分，未據抗告人舉出確切之事證足以認其將發生難於回復之損害，且有急迫情事；至於原處分是否合法則屬本案訴訟時行政法院應予審理判斷之問題，需由受訴法院聽取雙方之主張及陳述、審視相關文件及證據等綜合審認判斷，方得認定，故非聲請停止執行事件所得審究之事項為由，於103年8月29日以103年度停字第19號裁定駁回，抗告人不服，提起抗告，經本院於103年10月23日以103年度裁字第1479號裁定廢棄原裁定，發回原審更為裁定。嗣經原審裁定駁回後，提起抗告。
三、本件原裁定以：㈠本件係因抗告人於103年1月27日及同年2月7日分別函文相對人，申領其所屬社員李明遠及王清正之系爭證照，經相對人以抗告人應先補選足額理事，檢具經社會局認可完成變更登記後之證明文件，並依管理辦法第21條規定，提理事會通過後，報請高雄市政府社會局與相對人備查，俾利相對人儘速依抗告人合法之理事會會議紀錄及相關文件，辦理後續計程車車輛異動事宜為由，以原處分否准抗告人之申請，抗告人不服，提起訴願，遭訴願不受理，乃向原審提起課予義務訴訟（即原審103年度訴字第266號有關交通事務事件），聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉相對人應依抗告人103年1月27日及同年2月7日申請書，作成准予請領其社員李明遠及王清正之車輛牌照及汽車運輸業營業執照之行政處分。復向原審聲請定暫時狀態之假處分，請求命相對人暫行核發系爭證照予抗告人所屬社員李明遠及王清正等情，業據兩造分別陳明在卷，復有抗告人、相對人相關函文及抗告人起訴狀附於原審103年度訴字第266號卷可稽。㈡本案勝訴蓋然率部分：⒈抗告人之理事原為徐和興、陳秋菊及黃國禎，分別於101年8月6日及同年9月20日自請退社，而喪失社員及理事身分；抗告人乃於101年10月17日改選第6屆理事及第17屆監事，選舉結果由王清正、葉順來、林阿雲當選為理事，葉順來當選為理事主席；林素梅、何來彬、謝素秋當選為監事，林素梅當選為監事主席，王清正並以法人社員代表人身分當選為101年10月17日召開第6屆第1次社員大會之主席，惟因王清正係以抗告人法人社員代表人身分當選為理事，而法人不得加入抗告人成為社員，其代表人亦不得當選為抗告人理事，則王清正自不得再以法人社員代表人身分，擔任抗告人第6屆第1次社員大會主席，其以法人社員代表人身分所主持之社員大會作成之決議當然無效，換言之，該次社員大會通過之章程修正決議亦非適法，高雄市政府社會局乃以101年11月21日高市社人團字第10139946700號函及以102年5月8日高市社人團字第10234052400號函否准理監事、理監事主席及變更章程登記之處分，抗告人不服循序提起行政爭訟，求為判決撤銷上開處分，業經原審102年度訴字第496號判決駁回抗告人之訴，抗告人不服，上訴本院審理中。又因王清正於102年3月12日繳銷計程車營業車輛牌照，至今無營業車輛，另林阿雲亦於101年12月11日繳銷計程車營業車輛牌照，揆諸管理辦法規定，兩人既無計程車營業車輛牌照，已非屬抗告人之合法社員，自無資格被選任為抗告人之理事，故自101年9月20日迄今，抗告人經高雄市政府社會局登記之合法理事僅葉順來1人。⒉抗告人目前經高雄市政府社會局登記之合法理事僅葉順來1人，在未經社員大會補選理事，並選出理事會主席之前，自無法召開理事會，故以葉順來、林阿雲及王清正3人於103年1月23日所召開之第6屆第11次理事會，審查李明遠出社及入社案，其理事會組織不合法，其決議自屬無效。又抗告人101年9月20日迄今即未能成立合法之理事會，而李明遠於102年10月23日入社時，自未經合法之理事會審查同意，其社員資格自始即非合法，則抗告人提起本案訴訟，難認顯有勝訴之望。㈢保全必要性部分：⒈為防止發生重大之損害：抗告人社員減少，與高雄市政府之大眾交通運輸政策鼓勵民眾多搭乘公車及捷運等大眾交通運輸工具，造成民眾對計程車之需求減少不無關連，且在相對人於103年2月17日作成原處分迄今，抗告人之社員亦僅少2人，並無造成抗告人一蹶不振，甚至倒閉之虞。再抗告人之營業收入主要係來自社員繳交之管理費用，則相對人否准抗告人申領李明遠及王清正之系爭證照之損失，並非難以計算，且如本件聲請未獲假處分允准，而抗告人本案訴訟嗣後縱獲勝訴，亦非不得以金錢加以賠償，尚難謂有何難以回復之損害，而有「為防止發生重大之損害」，需定暫時狀態假處分之必要性可言。至李明遠及王清正並非本件處分之受處分人，渠等對原處分縱有經濟上或法律上利害關係，亦僅屬利害關係人之身分，若謂渠等未能領取系爭證照，致有無法營業之損失，亦應在本件假處分案為考量，惟因計程車業屬開放之市場，而高雄市共有11家計程車合作社，渠等亦可選擇加入其他計程車合作社營業，不致有無法營業之損失；若渠等堅持加入抗告人，則因本案訴訟期間無法營運之損失，依客觀情形及一般社會通念，亦非不得以金錢回復，亦難謂有何為防止發生重大之損害而需為定暫時狀態假處分。⒉避免急迫之危險而有必要：抗告人分別於103年1月27日及2月7日，向相對人申領系爭證照，相對人乃於103年2月17日作成原處分，否准其申請，而抗告人卻遲至103年8月8日始對原處分向原審聲請定暫時狀態之假處分，期間已相隔近半年之時間，且相對人於103年2月17日作成原處分迄今，抗告人之社員亦僅少2人，並無造成抗告人一蹶不振，甚至倒閉之虞，是難認抗告人有何避免急迫之危險而有必要定暫時狀態之假處分。綜上，抗告人聲請定暫時狀態之假處分，核與行政訴訟法第298條第2項規定之要件不符，應予駁回等語。
四、抗告意旨略謂：㈠依公路法第56條第2項、管理辦法第18條第1項、第21條等規定及最高法院68年度台上字第2550號判決、本院55年判字第325號判例意旨，相對人及高雄市政府社會局對私權上理事選舉是否有效之爭執，僅有形式上審查權，就實體事由並無監督之權限，且有關理事會會議紀錄僅為備查性質，於到達相對人即生效力，相對人僅能形式審查，並無實體審查權限。㈡依合作社法第2條規定，抗告人具法律上之獨立人格，與理、監事為法人代表人之自然人係委任關係，為個別之權利義務主體，縱使理、監事選舉有爭執，亦與抗告人之獨立人格不能混為一談，故縱使高雄市政府社會局僅同意理事當選人葉順來變更之登記，依法亦不得限制抗告人申請系爭證照。㈢依合作社法第2條之1規定及高雄市政府101年2月6日高市府交運管字第1011872095號公告所示，高雄市政府並無委任相對人執行合作社法第32條、第53條第2項規定及理事選舉事項權限，或授權執行監督理事選舉實體事項之權限，或執行監督社員除名出社實體事項之權限，及社員是否自備一輛車輛之權限，惟相對人未經授權逕執行之，有行政程序法第111條第6款無效之情形。㈣管理辦法第20條及抗告人章程並無繳銷計程車營業牌照暫時停業，或申請保留計程車執業資格二年，即為社員資格喪失之除名規定，且依內政部73年11月27日台內社字第274720號函釋意旨，有關社員資格喪失之認定，應由合作社社務會議決定，主管機關不得逕行核定，又依臺北高等行政法院101年度訴字第1615號判決意旨，主管機關僅得審查合作社相關決議及會議是否遵守法定程序，就除名事項之實體事由，並無監督之權，則相對人及高雄市政府社會局羅織王清正及林阿雲社員資格喪失之罪名，並無法律上理由，其行政行為逾越權限，自為法所不許。㈤如相對人先同意核發系爭證照，在總量額度內，對公共利益及第三人均無影響，亦不會增加勞費；且嗣後抗告人再向相對人申請其他社員汽車運輸業營業執照及牌照，仍遭相對人拖延拒絕，致抗告人權利受損持續擴大；又原審所認相對人作成原處分迄今，抗告人之社員僅少2人乙節，其計算方法有誤，再若能減少損害擴大，即為國家省錢，有利人民利益，此非可以金錢回復等語。
五、本院查：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」故聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。次查，關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。
㈡經查，原審業據本院發回意旨，闡明本件應依行政訴訟法第
298條第2項規定為定暫時狀態之假處分，抗告人因而將其原聲請事項「相對人103年2月17日高市交運監字第10330812900號函行政處分（即原處分）及其訴願決定於本案訴訟裁判確定前，停止執行」，變更為「命相對人暫行核發車輛牌照及汽車運輸營業執照予抗告人所屬社員李明遠及王清正」（參見原審103年度停更一字第1號卷第43、44頁），並就本案勝訴蓋然率、保全必要性為審理（參見前揭卷第46至51頁），而原裁定業已就本件聲請之本案勝訴蓋然率、保全必要性，以及抗告人所主張如何不足採等事項均詳予以論述等情，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞，主張若不先同意核發系爭證照，抗告人權利受損將持續擴大，且非得以金錢回復云云，自非可採。是以，原裁定基於憲法第16條保障人民訴訟權之要求，就抗告人所主張無法預期且難以回復之營運損失，為本案訴訟之事先裁定，惟此裁定仍係對本案權利存在「蓋然性」之審查，乃是在有時間壓力下之急迫情況下，依有限資料進行快速審查，究與審理本案訴訟之方式有所不同，故其審查結果無法取代本案訴訟之終局判斷結論。是抗告人所指相對人無實體審查權限、原處分無效等實體事項，均屬原處分合法性之問題，乃本案訴訟所應進一步審究之事項，並非定暫時狀態之假處分所應詳加探究之範圍，併此敘明。㈢經核原裁定並無不合，抗告意旨係重述其在原審主張而為原
裁定摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原裁定違背法令，尚不足採，其指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 文 舟法官 鄭 忠 仁法官 林 惠 瑜法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 張 雅 琴