最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1601號抗 告 人 邱啟南上列抗告人因與相對人臺南市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國104年8月31日高雄高等行政法院104年度停字第16號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人父母之墳墓位於案外人李秀枝等人所有之臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，係抗告人與系爭土地所有人約定日後交換土地，經取得同意使用迄今。
嗣相對人為辦理「麻豆區排水治理改善工程」（下稱系爭排水治理工程）而徵收系爭土地，用以興建排水治理工程之防汛道路，援引殯葬管理條例第30條、第39條、第41條規定，認情事變更致有妨礙公共利益之虞，而以民國104年6月8日府民生字第0000000000B號公告墳墓遷葬（下稱原處分），並由相對人所屬臺南市麻豆區公所以104年6月10日麻所民字第1040383619號函通知抗告人限期辦理遷葬暨補償費認領手續，逾期將依法辦理遷葬事宜。現相對人執行遷葬墳墓在即，並預告將火化遺骸，顯將對抗告人造成難以回復之損害，且有急迫情事，爰聲請停止原處分之執行。經原裁定駁回其停止執行之聲請後，抗告人不服，乃提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：訴願法第93條並無明文須先向原處分機關、受理訴願機關聲請停止執行，原裁定顯然增加法律所無之限制，而有侵害人民訴訟權利之虞。又抗告人之祖墳是否有影響防汛道路之施作，原設計之道路是否筆直，墳墓是否會影響公益，履勘現場一望即明，然原審經抗告人聲請卻未履勘現場，原裁定顯有理由不備之違誤等語。
四、本院查：
㈠、按訴願法第93條第2項、第3項規定：「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」次按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條亦定有明文。是裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。且為避免規避訴願先置程序，適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行，必其情況急迫，無從由訴願機關給予即時救濟，需由行政法院予以受理之情形，始得為之。
㈡、原裁定駁回抗告人於原審之聲請，其理由已論明：相對人以原處分命抗告人應於104年9月20日前自行拆遷系爭土地上墳墓，抗告人不服而提起訴願，自得依訴願法第93條第2項規定於訴願救濟程序中向受理訴願機關申請停止原處分之執行，迅速獲得暫時性權利保護。惟抗告人迄未向訴願機關或原處分機關申請停止原處分之執行等情，業經兩造陳明在卷，自無因訴願機關遲未對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟，造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形，抗告人核無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要，應予以駁回等情。則揆諸前開規定與說明，原裁定尚無增加法律所無之限制，而有侵害人民訴訟權利之情形。至於抗告人主張原審未履勘其祖墳是否有影響防汛道路之施作，原設計之道路是否筆直，墳墓是否會影響公益各節，均核屬須經審查始能得知其是否違法之情形，尚應依調查證據結果始得認定之，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，則抗告人所為原處分合法性顯有疑義之主張，亦無可採。況原審業已審認：依臺南市水利局104年5月15日南市水工字第1040458246號函、104年4月13日、同年5月4日系爭土地上改良物（墳墓）未拆遷乙案會勘紀錄簽到單及現場勘驗照片及104年4月22日系爭土地上改良物（墳墓）未拆遷乙案協調會上，經濟部水利署第六河川局代表黃釗鎰所為：「防災道路規劃是很專業之問題，整體規劃是經過專人評估後做成的，如果因防汛道路得轉彎而造成救災成效大打折扣，造成人民生命財產的損害，我想不是任何人所能承擔得起的」之陳述，可知抗告人若未拆遷系爭土地上墳墓，除已妨礙目前防汛道路之施作外，且未來發生水災時，將妨礙進行搶修搶險之工作，勢必危及附近居民之生命財產安全，足認顯與公益有重大影響，均與停止執行之要件不合等情。自難謂原裁定有理由不備之情形。從而，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
書記官 張 雅 琴