最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1813號抗 告 人 吳宗憲訴訟代理人 許英傑 律師
鍾秉憲 律師楊靜榆 律師上列抗告人因與相對人中央選舉委員會間聲請假處分事件，對於中華民國104年9月21日臺北高等行政法院104年度全字第106號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人吳宗憲為桃園市議會第1屆議員選舉第12選區參選人，選舉結果為第3高票落選（該選區應選2人）。訴外人郭榮宗為該選區之當選人，經臺灣桃園地方法院於104年7月2日以103年度選字第5號民事判決認定其有違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第97條第1項之情事，而依同法第120條第1項第3款規定判決郭榮宗就該選區選舉之當選無效。郭榮宗不服該判決，已於104年7月31日提起上訴，該案目前在臺灣高等法院民事庭審理中（104年度選上字第29號）。嗣郭榮宗向桃園市議會提出辭職書，聲明自104年8月24日辭去該選區市議員職務。相對人中央選舉委員會乃於104年9月15日以中選務字第1043150215號公告補選該選區市議員缺額1名，投票日期定為104年11月14日(星期六)。抗告人主張依選罷法第74條規定，於郭榮宗當選無效判決確定時，即應由抗告人遞補當選該選區之市議員，而不應辦理缺額補選；本件郭榮宗於相關判決尚未確定前提出辭呈，迫使相對人必須辦理補選程序，顯係刻意妨礙抗告人依法遞補之權利等語，向臺北高等行政法院聲請定暫時狀態處分，聲明略謂相對人於兩造間確認抗告人遞補當選該選區議員之遞補權訴訟確定前，不得辦理該選區議員缺額補選公告及進行相關作業等語。經原裁定駁回聲請後，抗告人不服，乃提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：㈠原裁定未考量訴外人郭榮宗當選無效為本件之先決問題，應裁定停止訴訟，原裁定遽為否認抗告人之請求相對人不得辦理補選相關事宜之公法上請求權存在，除使人民之權利難獲保障，亦使行政訴訟法第177條第1項之規定淪為具文。且參照內政部96年2月16日台內民字00000000000號函意旨，解釋上選罷法第74條第2項規定係地方制度法第81條第1項之特別規定，當選無效係當然、自始、確定無效，辭職之行為亦失所附麗，自無缺額辦理補選之適用，而遞補權人更係當然、自始、確定取得遞補權利，並非相關訴訟確定後遞補權人方取得遞補權，故上開內政部函釋認涉有當選無效訴訟案件縣(市)議員先行辭職後之缺額，應待判決確定後再行進行後續處理，與法理相符，應屬有據，然原裁定竟未說明本件不採納上開函釋原因，抗告人實難甘服。㈡參照最高法院69年台抗字第72號民事判例、及100年度台抗字第575號民事裁定意旨，聲請定暫時狀態之處分，並非以聲請時權利已得行使為要件，只要將來本案訴訟勝訴後，抗告人所請求標的之現狀變更，有無法實現或甚難實現之虞者，即應得聲請之。本件抗告人之遞補權雖處提起確認訴訟請求原審法院確認之狀態，惟依上開最高法院判例之見解，於有現狀變更而不能實現或甚難實現時，仍得聲請假處分以維其權利；而相對人執意未俟法院判決結果而逕行辦理補選，一旦選舉結果產生，該缺額既由補選當選人就任，則抗告人勢必因此無法行使遞補權，而造成其遞補權之侵害，可認本件有重大之損害或急迫之危險，而無法回復，應有定暫時狀態之處分，命相對人暫停辦理補選之必要。㈢本件屬重大爭議事件，而原裁定法院除未依抗告人聲請命兩造到場陳述意見外，遍查原審卷證，更無命相對人提出答辯理由即遽行裁定，已嚴重侵害抗告人之程序權利等語為由，請求廢棄原裁定。
三、相對人答辯意旨略謂：㈠依地方制度法第81條第1項及選罷法第74條第2項規定，地方民意代表缺額由得票數最高之落選人遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定，其成立要件係當選人有選罷法第120條第1項第3款之情事，經法院判決「當選無效確定」或當選人有褫奪公權尚未復權之情形；如係當選人有法院判決當選無效確定或有褫奪公權尚未復權之情形以外之原因所生之缺額，如符補選規定，仍應循補選之規定辦理補選。本件原當選人郭榮宗於當選無效定讞前辭職，即當選無效案件尚未終局確定，致該選舉區缺額達二分之一以上，因符合地方制度法第81條第1項應予補選規定之要件，相對人自應依法辦理補選。㈡聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。本件當選無效之訴既尚未確定，其缺額自無由最高得票數落選人遞補之可能，是抗告人與相對人間，並無「公法上法律關係」之存在，抗告人依選罷法第74條第2項規定為請求，法律上顯無理由。㈢內政部96年2月16日台內民字第09600319931號函之見解係針對南投縣議會謝汪汕議員於經判決當選無效確定前1日辭職，其缺額處理一案，因其「經判決當選無效」係屬確定事實，已符合選罷法第74條遞補要件，並產生排除地方制度法第81條補選規定適用之效果，選舉委員會自無啟動補選作業必要，並應依選罷法第74條規定辦理。本件訴外人郭榮宗所涉當選無效訴訟等案件尚未確定，與該案情形尚屬有別。且依內政部於104年7月13日召開「研商縣（市）議員辭職後已啟動缺額補選作業，嗣原當選人經判決當選無效或褫奪公權確定，其缺額如何處理疑義會議」之會議紀錄所載：「…（二）針對縣（市）議員辭職後之缺額，如選舉委員會已啟動補選作業，在選舉公告發布後，補選作業應持續進行，不受嗣後判決確定之影響。…」，是以相對人依法辦理補選，並無違法之處等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係
，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，假處分中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案判決確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，自應審慎為之，必須以兩造對於特定公法上法律關係現時是否存在或其內容如何有所爭執為前提要件。
㈡次按地方制度法第81條第1項本文規定：「直轄市議員、縣(
市)議員、鄉(鎮、市)民代表辭職、去職或死亡，其缺額達總名額十分之三以上或同一選舉區缺額達二分之一以上時，均應補選。」；公職人員選舉罷免法第74條第2項規定：「地方民意代表當選人因第一百二十條第一項第三款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數二分之一。」準此，最高得票數之落選人依選罷法第74條第2項規定取得遞補權，係以當選人經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權為要件，若當選人甫經第一審法院判決當選無效，已提起上訴而尚未確定，則與選罷法第74條第2項規定之要件不符，形式上尚未發生由最高得票數之落選人取得遞補權的問題，只是將來可能發生而已，實質上並無公法上法律關係現時是否存在或其內容如何可資爭執，自不得對將來可能發生之公法上法律關係預為爭執，即無法依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀態之處分。
㈢原裁定駁回抗告人於原審定暫時狀態處分之聲請，其理由已
論明：本件訴外人郭榮宗（即桃園市議會第1屆議員選舉第12選舉區當選人）固經臺灣桃園地方法院於104年7月2日以103年度選字第5號認定其有違反選罷法第97條第1項之情事，依同法第120條第1項第3款規定而判決當選無效；惟該當選無效訴訟既尚未確定，自不生依選罷法第74條第2項規定由落選人依得票數之高低順序遞補之問題；是抗告人縱為該選舉區最高票之落選人，亦難認抗告人已取得遞補系爭市議員缺額之公法上權利或法律上地位，自與相對人間尚不生公法上法律關係之爭執，亦無請求遞補缺額或請求相對人不得辦理補選相關事宜之公法上請求權存在。是抗告人主張其仍具有選罷法第74條第2項規定之期待權，應予保障云云，尚非可採。準此，抗告人提起本件假處分，難認對其本案訴訟之請求權已盡釋明之責。又本件既不符合選罷法第74條第2項由落選人依得票數之高低順序遞補之規定，則相對人以郭榮宗已於104年8月24日辭去市議員職務，致該選舉區缺額達2分之1以上，且所遺任期超過2年，符合地方制度法第81條第1項應予補選規定之要件，而辦理補選事宜等情，即難認有對抗告人發生重大損害或急迫危險之情事，與定暫時狀態假處分之要件亦不相符等語。經核原裁定已就抗告人之聲請事項如何不符合定暫時狀態處分之要件，詳為論駁，揆諸前開說明，其認事用法均無不合。蓋本件抗告人固為如果將來郭榮宗當選無效判決確定時，依選罷法第74條第2項之規定可能遞補當選桃園市議員之人，惟在郭榮宗當選無效案尚未確定前，依上開規定，形式上尚不生遞補之問題，則抗告人與相對人間，現時實質上並未存在應否由抗告人遞補為桃園市議員（公法上法律關係）的爭執，而有定暫時狀態之必要。況本件抗告人已於該缺額補選受理候選人登記期間向桃園市選舉委員會申請登記為候選人，並經相對人審定符合候選人資格，且已完成候選人號次抽籤程序（參見答辯狀附件8及附件9），故抗告人參加該缺額補選之選舉，可能取得該補選之當選利益，有因本件定暫時狀態處分使相對人暫停該補選之程序，而喪失之虞，對抗告人未必有利。觀諸抗告意旨無非堅持其主觀歧異之見解，就原裁定論駁之理由再為爭執，其抗告難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 邱 彰 德