最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1902號抗 告 人 姜豊田上列抗告人因與相對人臺南市政府、銓敘部間退休補償金事件，對於中華民國104年9月29日高雄高等行政法院104年度再字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠抗告人對高雄高等行政法院（下稱原審）民國104年5月26日103年度再字第18號裁定（下稱原審確定裁定）聲請再審，主張有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，無非係就前程序確定判決或前次之再審判決所為實體見解為爭議，而對於原審確定裁定以其上訴不合法予以駁回，究有如何合於再審之事由，則未具體敘明，自非合法。㈡抗告人不服原審104年3月30日103年度再字第18號判決提起上訴，未委任律師為訴訟代理人，經原審於104年4月27日以裁定命抗告人於7日內補正，然抗告人逾期未補正，亦未依訴訟救助之規定聲請行政法院為之選任律師為其訴訟代理人，原審乃依行政訴訟法第241條之1第3項準用民事訴訟法第466條之1第4項規定，認其上訴不合法，以原審確定裁定駁回之，於法並無違誤，核無「當事人於訴訟未經合法代理或代表」而為本件裁判之情事。㈢本院102年度判字第139號確定判決之當事人為莊生玉與相對人銓敘部，且該事件係因莊生玉向相對人銓敘部請求撤銷原核定之月退休金給與，並重新核算及變更，函相關單位與支給機關，並補發退休金差額，未獲允許而提起行政爭訟之事件，與本件之當事人並非同一，非屬同一事件，不生就同一法律關係更行起訴、重複裁判之違誤，此與行政訴訟法第273條第1項第12款規定之再審要件顯有不合。㈣相對人銓敘部97年9月5日部退四字第0972976488號函（下稱銓敘部97年9月5日函）乃係變更並重新核算抗告人公保養老給付得辦理優惠存款之最高金額為新臺幣（下同）801,667元，而原審確定裁定係基於程序上之理由（上訴不合法）駁回抗告人之上訴，實體上之主張原不在審究之範圍，是抗告人提出銓敘部97年9月5日函，縱令予以斟酌，亦不能使其受較有利益之裁判。㈤依行政訴訟法第178條之1規定，行政法院就所受理事件，對所適用之法律倘確信有牴觸憲法之疑義時，始需聲請司法院大法官解釋；至於行政命令（含法律授權制定之命令）是否違背法律或憲法規定，法官有審查權，並毋庸聲請司法院大法官解釋；況本件再審之聲請應予駁回，已如前述，抗告人聲請停止訴訟，亦無必要。故其再審之聲請一部不合法、一部無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：㈠原裁定法官邱政強、林勇奮、李協明均曾參與前審之裁判應自行迴避，此有原審102年9月23日102年度再字第14號判決可佐，足認其執行職務有偏頗之虞，原審竟以程序問題，違法裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤。㈡本件應依行政訴訟法第56條準用民事訴訟法第75條規定，准抗告人暫為訴訟行為。㈢銓敘部97年9月5日函應適用97年8月8日施行之公務人員退休法第6條第1項第2款第2目、第8條第1項、第3項、第16條之1第1項、第4項、第5項第1款、第9項、公務人員退休法第6條第1項第2款第2目、第8條第1項、第3項、第16條之1第1項、第2項、第3項第1款、第7項、原公務人員退休法第6條第1項第2款第2目、第4項、第8條、警察人員管理條例第22條、第27條（警察人員人事條例第22條、第27條亦同）等規定核發抗告人舊制月退休金。㈣本院102年3月28日102年度判字第139號判決（當事人莊生玉）即按原公務人員退休法第6條第4項月退休金之規定，除本人及眷屬實物配給與眷屬補助費十足發給外，任職滿15年者，按月照在職之同職等人員月俸額75％給與，以後每增1年，發1％，但以增至90％為限，此符合90年3月30日考試院（90）考臺組貳一字第01877號令、行政院（90）臺人政給字第210425號令會同訂定發布之公務人員加給給與辦法第1條、第2條、第14條等規定；而抗告人與莊生玉之階級同為警正3階1級之警務人員，是銓敘部審定抗告人為一般行政人員之課員為誤，本件自應援引前揭確定判決，為有利於抗告人之認定。㈤抗告人在職之同職等人員月俸額分別為75,691元及78,414元，銓敘部函以「退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法」業經考試院會銜行政院以100年2月1日考臺組貳二字第10000009311號、院授人給字第10000238411號令發布並自100年2月1日施行，因抗告人領月退休金，非領1次退休金，且依新公務人員退休法第32條第1項前段規定，退撫新制實施前年資依前條（第31條第1項、第4項第2款及第19條第1項、第35條、新公務人員退休法施行細則第23條）選擇以在職之同職等人員月俸額領取舊制月退休金，故不得儲存優惠存款，則銓敘部歷次關於舊制退休金之決定強迫抗告人回存優惠存款，即牴觸公務人員退休法第8條第1項、第3項、第16條之1第1項、第2項、第3項第1款、第7項、原公務人員退休法第6條第4項、第8條、警察人員管理條例第2條、第22條、第27條、97年8月8日公務人員退休法第16條之1第1項、第4項、第5項第1款、第9項、新公務人員退休法第19條第1項、行政程序法第127條、第174條之1、第175條等規定，行政程序法第158條第1項第1、2款定有明文，故銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、101年2月13日函均應撤銷，銓敘部101年4月23日函、復審決定無所依附亦應撤銷，惟原審101年度訴字第414號判決、102年度再字第14號判決、103年度再字第18號判決、原審確定裁定及原裁定逕採銓敘部有關優惠存款之法規，未撤銷上開銓敘部書函，有不適用前開法律規定，自有適用法規顯有錯誤之事由，應予廢棄。㈥銓敘部99年12月3日部退二字第09932798752號令廢止「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」並自000年0月0日生效，依中央法規標準法第7、14、23條、行政程序法第174條之1、第175條等規定，退休公務人員公保養老給付金額優惠存款應溯自92年1月1日失其效力，相對人依行政程序法第127條規定，成立不當得利，應返還其所受領之利益；又依同法第131條規定，人民之公法上請求權時效已修正為10年，相對人之不當得利縱已超過10年，依民法第197條第2項規定，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人。㈦至於銓敘部所稱法律見解歧異，對於憲法第18條保障公務人員服公職之權利，進而衍生之生存權、工作權、財產權之保障，必需符合法律保留原則，行政機關無權（含考試院）以命令另為規範，司法院釋字第137、187、201、266、323、338、483、605、658、730號解釋均已明確闡述，對抗告人選擇以月俸額領取舊制月退休金者，原審之裁判有不適用法規或適用不當之違法等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第19條第5款及第6款規定：「法官有下列情形
之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．曾參與該訴訟事件之前審裁判者。曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」其第5款所謂法官參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與上級審之裁判而言（司法院釋字第178號解釋參照）；第6款法官曾參與該訴訟事件再審前之裁判應自行迴避，但以1次為限，則指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之法官，不得參與第1次再審之裁判而言，其後迭次聲請再審，曾參與該訴訟事件再審前及迭次再審裁判之法官，即無此規定之適用（本院65年裁字第327號判例參照）。又依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」其所稱有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。
㈡查本件原裁定之法官邱政強、林勇奮、李協明固均曾參與原
審102年9月23日102年度再字第14號判決及102年10月21日同號裁定（退休補償金事件），法官林勇奮曾參與原審97年度訴字第42號判決（給付退休金事件）、94年度訴字第733號裁定（車輛行車事故鑑定事件）；惟前開裁判均屬第一審為高等行政法院之通常事件，則其等間自無同一事件之上下審級情事，即前開裁判並非本件退休補償金事件之下級審裁判，是曾參與前開裁判之原審法官邱政強、林勇奮及李協明，再參與本件退休補償金事件之審理，依上述規定及說明，自不生行政訴訟法第19條第5款所規範「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，致有應自行迴避之情。又抗告人聲請再審之標的為原審104年5月26日103年度再字第18號之駁回上訴裁定，非原審102年9月23日102年度再字第14號判決，故原審102年度再字第14號判決非本件原裁定（104年度再字第17號）之再審前裁判，故亦無行政訴訟法第19條第6款之適用。至抗告意旨稱原審法官邱政強、林勇奮及李協明執行職務有偏頗之虞乙節，並提出原審102年9月23日102年度再字第14號判決影本為證，核係其個人之主觀臆測，參諸上開說明，仍不得謂其有偏頗之虞，是抗告人此部分主張，並無可採。
㈢次按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用
同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言原確定裁定違法，而未具體指明係依據行政訴訟法第273條或第274條規定之何種再審事由；或雖已載明何條何款，然並未表明符合該款之具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。又行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律之規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；若在學說上諸說併存尚無法規判解可據而屬法律上見解之歧異者，不得指為適用法規顯有錯誤，持為再審之理由（本院62年判字第610號、97年判字第360號、97年判字第395號判例參照）。而同條項第5款所謂「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」，係指當事人無訴訟能力而未由其法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，或當事人之代表人無代表權，或當事人之訴訟代理人無代理權而言。再同條項第12款所謂「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解」，係指就同一法律關係前已經判決確定或和解者，如當事人就同一法律關係更行起訴，本應以裁定駁回之，惟如更行判決，且在判決確定後始知其情事，自得對後確定之判決提起再審之訴，以資救濟而言。另同條項第14款所稱「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，則指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷者而言，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限；若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本款規定之再審理由。
㈣經查，抗告人前因不服改制前臺南縣警察局94年5月5日關於
其退休金計算單、相對人銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、101年2月13日函、101年4月23日函關於其退休及公保養老給付得辦理優惠存款金額之審定，循序提起行政訴訟，經原審以101年度訴字第414號判決駁回，因抗告人未提起上訴，而於102年6月11日確定。嗣抗告人因認原審101年度訴字第414號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定之再審事由，提起再審之訴，經原審認其顯無再審理由，以102年度再字第14號判決駁回。抗告人不服，提起上訴，經本院以103年度判字第40號判決駁回。抗告人猶未甘服，以前揭本院判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第12款及第13款所定之再審事由，提起再審之訴，其中本於行政訴訟法第273條第1項第1款提起再審之訴部分，經本院以103年度裁字第1053號裁定駁回確定，其餘本於行政訴訟法第273條第1項第12款及第13款提起再審之訴部分，則由原審以103年度再字第18號判決駁回。抗告人不服原審103年度再字第18號判決，提起上訴，因未依行政訴訟法第241條之1第1項及第2項規定委任訴訟代理人，經原審定期命補正而逾期未補正，亦未依訴訟救助之規定聲請行政法院為之選任律師為訴訟代理人，而遭原審104年5月26日103年度再字第18號裁定（即原審確定裁定）以其上訴不合法駁回，嗣因抗告人未提起抗告，而於104年6月15日確定。抗告人因認原審確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款、第5款、第12款及第14款之再審事由，對之聲請再審；經原審審認其聲請意旨一部不合法（行政訴訟法第273條第1項第1款部分）、一部無理由（行政訴訟法第273條第1項第5款、第12款、第14款部分），以原裁定駁回其再審之聲請，依前揭規定及說明，並無違誤。
㈤從而，抗告意旨仍執前詞再為爭執，自難認有理由，應予駁
回；另抗告人聲請再審既一部不合法、一部無理由，則其實體上之主張，本院即無庸審究，併予敍明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 張 雅 琴