最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1904號抗 告 人 余張阿氷
送達代收人 余道清上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間聲請停止執行事件，對於中華民國104年10月2日高雄高等行政法院104年度停字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣高雄市政府辦理「左營區綠二開闢工程」（下稱系爭工程），就有關牴觸系爭工程之土地改良物，相對人先於民國104年2月26日於現場張貼高市工養字第10470971101號拆遷公告（下稱系爭公告），而抗告人所有之門牌號碼「高雄市○○區○○路○○巷○號」（下稱系爭房屋）亦包含在限期拆遷之範圍內。相對人於補償救濟歸戶清冊核定後，復以104年7月17日高市工養處字第10473525700號函（下稱104年7月17日函）通知抗告人領取地上物補償救濟金，並限期自行或配合拆遷。抗告人不服系爭公告及104年7月17日函，提起訴願，並於訴願程序申請停止執行。嗣相對人於104年9月17日以高市工違左字第1148號處理新違章建築處分書（下稱原處分），認定系爭房屋係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除；復以104年9月23日函（下稱104年9月23日函）略以：「說明：依據本局104年9月17日高市工違左字第1148號處分書辦理。旨揭建築物拆除期限，限請台端於104年9月28日前自行雇工拆除或清空完畢，．．．倘逾期未辦，本局將訂於104年9月29日下午2時00分起派工拆除，不另通知．．．。」等語。抗告人不服原處分及104年9月23日函，向高雄高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，經原審以104年度停字第18號裁定（下稱原裁定）駁回其停止執行之聲請後，抗告人仍不服，乃提起抗告。
三、本件原裁定以：原處分認定系爭房屋為無從補正之實質違章建築，得予強制拆除，為行政處分，至104年9月23日函，並未有不同之認定，而係對於原處分之續辦通知函；又本件抗告人於聲請狀雖僅敘及就104年9月23日函聲請停止執行，但其於原審104年10月1日準備程序時已陳稱本件係對於相對人原處分及104年9月23日函均聲請停止執行，先予敘明。再抗告人除向原審聲請本件停止執行外，同時亦於104年9月28日依訴願法第93條第2項規定向高雄市政府訴願審議委員會申請停止執行，則抗告人既已向訴願機關申請停止執行，而得由上開機關予以審酌獲得救濟，自無向原審聲請之必要。從而，抗告人本件停止原處分執行之聲請，即無保護之必要。退而言之，本件聲請停止執行之原處分內容為違章建築之認定及拆除，若該處分依行政救濟程序經撤銷或變更，抗告人因系爭房屋違建部分之拆除所生損害，屬於財產權之損害，得依法向原處分機關即相對人請求金錢賠償，是本件聲請亦與行政訴訟法第116條第3項所謂「難於回復之損害」之要件不符而不應准許等語，乃裁定駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠暫時權利保護制度（包括「停止執行」「假扣押」「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，就當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護。是以審查行政訴訟法第116條第3項之構成要件時，不宜過於拘泥條文，而謂必先審查「是否立即發生難於回復之損害」，再審查「是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，如此將過於形式化；且「難以回復之損害」固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應將之當成唯一之判斷標準。㈡104年9月23日函通知應執行拆除不合法之房屋，惟依本院102年度裁字第353號裁定、96年度判字第1833號、第1000號、第130號、95年度判字第1307號判決意旨，其性質應為行政處分，故行政法院應對之為實體審理。㈢相對人雖曾於104年2月13日及5月13日辦理2場公聽會，卻流於形式，並未準用臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例相關規定，提供妥善安置計畫，即對合於國民住宅條例之承租規定者，依國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法規定優先辦理承租國宅；相對人無法於拆除建築物前，完成配租作業，供其遷入而須等候者，按月發給安置房租津貼，即遽要求抗告人應於104年9月29日14時前執行拆除系爭房屋，於法未合。
㈣抗告人和平公然占有系爭工程之土地，即受民法推定為有權占有，在未經正當法律程序完成審判前，自不能依土地法第215條及土地徵收條例第5條規定一併徵收，又依土地法第208條、第209條及土地徵收條例第3條、第11條、第14條、第17條等規定，需用土地人應事先與民眾協商安頓後方能執行，尚無直接為徵收他人土地之權，且不得僅有召開公聽會決議之形式，而無實質之協議內容；惟相對人未依內政部99年9月14日土地徵收座談會之決議，踐行公益性、必要性之審查程序，自難脫官商勾結及圖利他人之事實。㈤系爭工程毗鄰蓮池潭及洲仔濕地等重要地區，相對人卻未依環境影響評估法辦理評估審查，即率予進行拆除地上物及改變土地現狀之開發，亦有違反環境影響評估法第7條、第8條之規定等語，求為廢棄原裁定，並請准於本件行政訴訟確定前，停止原處分之執行。
五、本院查：㈠按訴願法第93條第2項、第3項規定：「（第2項）原行政處
分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」次按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。．．．（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又因物或權利狀態一經變動，通常即難以回復到原有狀態，如果任憑以此聲請停止執行，恐與行政訴訟法上「行政處分之執行，不因行政爭訟之提起而停止」之原則相違，而須著重在經濟上之等價性，如果其損害可以估價賠償，使回復原來的價值，即無裁定停止執行之必要。因此所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言。
㈡原裁定駁回抗告人於原審之聲請，其理由已論明：原處分認
定系爭房屋為無從補正之實質違章建築，得予強制拆除，為行政處分，至104年9月23日函，並未有不同之認定，而係對於原處分之續辦通知函；抗告人既已於104年9月28日依訴願法第93條第2項規定向訴願機關申請停止執行，而得由該機關予以審酌獲得救濟，自無向行政法院聲請之必要，故抗告人為本件停止執行之聲請，即無保護之必要；本件聲請停止執行之原處分內容為違章建築之認定及拆除，若該處分依行政救濟程序經撤銷或變更，抗告人因系爭房屋違建部分之拆除所生損害，屬於財產權之損害，得依法向原處分機關即相對人請求金錢賠償，是本件聲請亦與「難於回復之損害」之要件不符，而不應准許等語，已就抗告人所主張如何不符合停止執行之要件，指駁綦詳，揆諸前開規定及說明，於法洵無不合。至抗告人主張原處分及104年9月23日函未經正當法律程序或協調程序乙節，核屬原處分之本案爭訟是否有理由之範疇，尚非本件聲請停止執行應審認範圍。另本件原處分執行即拆除系爭房屋後，系爭房屋之物權固因相對人拆除而喪失，而難以回復到原有狀態，然行政訴訟法上考量行政處分之停止執行，乃著重在經濟上之等價性，系爭房屋之拆除損害均可以估價賠償，使回復原來之價值，自無裁定停止執行之必要。況抗告人並未提出相關證據釋明何以本件執行將造成難以金錢估量填補之損害，難認有回復困難之情形，則其聲請自不得認符合停止執行之要件。又抗告人前雖於104年9月28日向訴願機關申請停止執行，其申請標的係就「系爭房屋」之認定違建拆除（參見原審卷第28至37頁）；此與本件聲請停止執行，經原審闡明後，其聲請標的則為原處分及104年9月23日函（參見原審卷第55頁），亦就「系爭房屋」認定違建及通知拆除時間，核兩者內容於實質上並無不同。原審雖未論及此，惟於結果不生影響，附此敘明。
㈢從而，原裁定認抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第11
6條第3項規定之停止執行要件不合，而裁定駁回，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 張 雅 琴