最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1060號抗 告 人 吳張美人
張月霞張理子張美娥林清德林進城陳張月子上列抗告人因與相對人新北市政府工務局間建築法事件，對於中華民國104年4月2日臺北高等行政法院104年度訴字第286號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人以渠等與第三人林陳海原均屬坐落新北市○里區○○○段○○○○號土地之所有權人，前開土地因應新北市政府依都市計畫法第27條第1項第4款規定辦理都市計畫變更，暨其於民國101年1月18日發布實施「新訂臺北港特定區計畫主要計畫（第二階段）」並「擬定臺北港特定區計畫細部計畫（第二階段）」，嗣經實施區段徵收安置計畫與抵價地分配作業而於102年5月27日領回面積為1652.31平方公尺、使用分區編定為第三種商業區（商三）之抵價地（下稱系爭土地）。依前開計畫重新檢討後訂頒之最小建築基地規模規定，第三種商業區最小建築基地規模需達1500平方公尺，街廓編號屬B05（第三種商業區）者，建築基地面積不得小於600平方公尺。相對人無視前述最小建築基地規模規範，逕於系爭土地分割共有物調處程序中，准林陳海所提分割方案，將系爭土地分割出100-1地號、面積479.61平方公尺土地予林陳海，使林陳海分割出之100-1地號可與同區段相鄰之101地號土地（面積2,643.55平方公尺）合併申請建築許可，抗告人等所共有的系爭土地面積，卻徒存1172.7平方公尺，牴觸新北市政府訂頒之前開重新檢討後之最小建築基地面積規模，無法單獨請領建照等由，依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件一般給付訴訟，並聲明求為判決：相對人應不予核發第三人林陳海等人就坐落新北市○里區○○○段100之1及同區段101地號所申請之建築許可。
二、原裁定以：抗告人並未提起任何訴願即逕行提本件行政訴訟，且據抗告人起訴狀之訴之聲明及陳述內容，顯見抗告人係提起一般給付訴訟。抗告人請求相對人應不予核發第三人林陳海等人就坐落新北市○里區○○○段100之1及同區段101地號所申請之建築許可，惟相對人就系爭土地尚未核發建築執照；是如經核發，抗告人才得就相對人所為核准處分，循序提起訴願予以救濟並一併請求給付始為正辦，抗告人卻逕行提起一般給付訴訟，自有起訴不備其他要件之不合法，是本件抗告人所訴並不合法，應以裁定駁回。
三、抗告意旨略謂：抗告人於原審訴之聲明並非要求相對人針對抗告人作成一項行政處分，而是要求其他行政上行為，即起訴請求行政機關對於第三人不得作成其所申請的行政處分，故不屬於課予義務之訴的範圍，而屬提起一般給付訴訟（預防性不作為之訴），且稽之司法院釋字第469號解釋理由意旨與保護規範理論，益證抗告人等就相對人核發系爭建照於第三人林陳海之處分為法律上之利害關係人，應堪認定具有訴訟權能，而得提起一般給付訴訟請求救濟。另一般給付訴訟並無如課予義務訴訟原則上須經訴願前置程序之訴訟要件。迺原裁定悉未詳究抗告人在原審起訴其訴訟請求客體之性質及其提起行政訴訟之類型，亦從未行使闡明權釐清前揭重要事項之必要，即逕以抗告人起訴不備訴訟要件，裁定駁回抗告人在原審之訴，於法自有未洽云云。
四、本院查：
（一）按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
（二）本件抗告人於原審起訴主張：依據行政訴訟法第8條第1項規定，請求判決：相對人應不予核發第三人林陳海等人就坐落新北市○里區○○○段○○○○○○號及同區段101地號所申請之建築許可，並陳明其訴性質上為請求行政機關對於第三人不得作成其所申請的行政處分，本件非依課予義務之訴為請求，有起訴狀可稽。核其性質，應係提起所謂「預防性不作為訴訟」，此亦經抗告人於抗告狀陳述甚明。而預防性不作為訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟權，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均得提起行政訴訟之規定，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為請求法院判命行政機關不得為一定行為，如具有法律上利益時，得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限（本院96年度裁字第2183號裁定參照）。
（三）查第三人林陳海等人就坐落新北市○里區○○○段○○○○○○號及同區段101地號申請建築許可事件，相對人尚未作成准否許可之行政處分，為原審調查審認之事實，基此，難認此階段行政機關之作為有對抗告人發生重大損害之虞。又縱使相對人將來對相鄰關係之第三人林陳海等人之申請案，作成准核發建築許可之行政處分，抗告人依據建築法相關規範，仍得本於利害關係人之地位，提起訴願、行政訴訟，請求撤銷該處分以資救濟，且於行政救濟程序中尚有保全程序得資利用，難認抗告人有何損害發生之虞。至抗告人所稱如不許其提起預防性不作為訴訟，無異迫使其需汲汲於確認相對人已否作成許可建築處分，始得啟動撤銷訴訟或課予義務訴訟之提起云云，乃抗告人如何掌握訴訟權救濟期間之問題，核與本件有無符合提起預防性不作為訴訟要件無關。事實上，透過政府資訊公開等方法，即可適時知悉相對人已否對第三人之系爭申請案作成准駁處分。參諸上開說明，難認本件有容許抗告人提起預防性不作為訴訟之要件存在。原裁定以抗告人正確之救濟方式，應待相對人對第三人林陳海等人之建築許可申請案作成准核發建築許可之處分後，始得就相對人所為處分，經訴願程序後，提起課予義務訴訟並一併請求給付，然抗告人並未提起任何訴願，逕提本件一般給付訴訟，有起訴不備其他要件之不合法，而以裁定駁回抗告人在原審之起訴，理由雖與本院略有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。抗告意旨猶執陳詞主張本件起訴符合行政訴訟法第8條第1項規定要件云云，均無可採，所引高雄高等行政法院93年度訴字第320號判決，為下級審判決，暨學者陳清秀之論著，均非法規、解釋或本院判例，本件不受拘束。抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 邱 彰 德